Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2022 г. по делу N 7У-96/2022-(7У-4547/2021)[77-856/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В, защитника осужденного Мамедова М.Б-О. - Целиковой Т.В, защитника осужденного Мамедова Р.Б-О. - Ахмадовой Х.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. и кассационную жалобу потерпевшего Кудря В.Ф. на приговор Красногвардейского районного суда Ставропольского края от 2 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 31 марта 2021 года в отношении Мамедова ФИО1 и Мамедова ФИО4.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления, жалобы и возражений, выслушав прокурора Епишина В.В, поддержавшего кассационное представление частично, защитников-адвокатов Целикову Т.В. и Ахмадову Х.С, возразивших кассационной жалобе потерпевшего, не возражая против доводов кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Красногвардейского районного суда Ставропольского края от 2 декабря 2020 года

Мамедов ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженц "адрес" Азербайджанской ССР, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Время содержания Мамедова Р.Б.О. под стражей со дня задержания - 29 сентября 2019 года по день фактического освобождения из-под стражи - 2 декабря 2020 года зачтено согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении и Мамедов Р.Б-О. освобожден из-под стражи.

Мамедов Р.Б-О. от отбывания наказания освобожден;

Мамедов ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ИКАО Азербайджанской ССР, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Мамедову М.Б-О. назначено окончательное наказание в виде 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Время содержания Мамедова М.Б-О. под стражей со дня задержания - 22 апреля 2020 года по день фактического освобождения из-под стражи - 2 декабря 2020 года зачтено согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу и Мамедов М.Б-О. освобожден из-под стражи.

Мамедов М.Б.О. от отбывания наказания освобожден.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Гражданский иск потерпевшего Кудря Василия Фёдоровича о возмещени материального ущерба на сумму 383 272 рубля и компенсации морального вреда на сумму 50 000 рублей передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства с признанием за ФИО10 права на удовлетворение гражданского иска.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 31 марта 2021 года приговор оставлен без изменения.

Мамедов М.Б-О. признан виновным в том, что 19 марта 2017 года путем злоупотребления доверием, сопряженным с заведомым неисполнением договорных обязательств, похитил у индивидуального предпринимателя ФИО15 32 130 кг. зерна подсолнечника на 546 210 рублей, таким же способом похитил у индивидуального предпринимателя ФИО16 13 800 кг. зерна подсолнечника на 234 600 рублей, причинив ФИО15 и ФИО16 крупный материальный ущерб в сумме 780 810 рублей.

Мамедов М.Б-О. и Мамедов Р.Б-О. признаны виновными в том, что 17 ноября 2017 года путем злоупотребления доверием, сопряженным с заведомым неисполнением договорных обязательств, похитили у индивидуального предпринимателя Кудря В.Ф. 93 240 кг. зерна пшеницы на 727 272 рубля, причинив материальный ущерб в крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от 2 декабря 2020 года и апелляционное определение от 31 марта 2021 года в отношении Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. отменить, уголовное дело направить в тот же суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе. Указывает, что Мамедов М.Б-О, согласно материалам дела, зарегистрирован с 23 октября 2013 года в качестве индивидуального предпринимателя, основным видом деятельности которого является оптовая торговля зерном, а дополнительным - услуги по перевозкам автомобильным грузовым транспортом. Данное обстоятельство не учтено при квалификации действий Мамедова М.Б-О. Кроме того, в качестве обстоятельства, отягчающего Мамедову М.Б-О. и Мамедову Р.Б-О. наказание за хищение имущества ФИО10, излишне учтено совершение преступления в составе группы лиц, поскольку совершение преступления группой лиц по предварительному сговору является квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 159 УК РФ, диспозиция которой охватывается ч. 3 ст. 159 УК РФ. При описании преступного деяния Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. суд не конкретизировал действия каждого и не обосновал в приговоре признание в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления группой лиц.

В кассационной жалобе потерпевший Кудря В.Ф, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор и апелляционное определение в отношении Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение либо возвратить прокурору. Утверждает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, назначенное осужденным наказание является несправедливо мягким. Действия Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. в его отношении должны быть квалифицированы по признаку совершения группой лиц по предварительному сговору. Мамедов М.Б-О. и Мамедов Р.Б-О. совершили преступление путем обмана и злоупотребления доверием, так как сознательно сообщили ему заведомо ложные сведения о том, что в течение двух дней после отгрузки оплатят приобретенное зерно путем перечисления денежных средств на его расчетный счет. Отгруженное у него зерно при сдаче в ООО "Промэкспедиция" по весу оказалось на 10 000 кг. больше, чем показали весы при отгрузке, что также явилось следствием преступных действий подсудимых, которые обманули его и при взвешивании во время отгрузки. В период совершения противоправных действий подсудимые неоднократно обманывали его относительно заключения с ним письменного договора. Предварительно они договорились, что будет составлен письменный договор и денежные средства за зерно будут перечислены на его расчетный счет. Осужденные вначале утверждали, что все его реквизиты у них имеются, затем заявили, что реквизиты утеряны, и ФИО24 попросил его через водителя сфотографировать реквизиты и направить в их адрес. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в том числе в показаниями свидетеля ФИО17 После того, как Мамедов Р.Б-О. прибыл для контроля отгрузки зерна, он пояснил, что договор составить не представилось возможным, так как у них заболел бухгалтер.

Эти обстоятельства изложены в обвинительном заключении и подтверждены в суде. В нарушение ст. 237 УПК РФ при наличии оснований для квалификации действий подсудимых как более тяжкого преступления, уголовное дело не возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, чем нарушены его права. Несоответствие квалификации деяния фактическим обстоятельствам, установленным судом, повлияло на наказание. Суд необоснованно сделал вывод о признании ФИО14-О. своей вины и раскаянии. Из показаний ФИО14-О. следует, что у ФИО10 он приобрел 83 000 кг. зерна. Со склада в "адрес", куда было доставлено зерно, пшеницу забрал покупатель ФИО18, который не передал ему денежные средства, вследствие чего он не смог расплатиться с ФИО10 В марте 2017 года с главой КФК ФИО15 он совершал только одну сделку и полностью с ним расплатился. Иск признал в части, поскольку не согласен с размером ущерба. Зерна было 83 000 кг. Таким образом, ФИО14-О. не признает вину в хищении зерна весом 93 240 кг, иск о возмещении ущерба признал частично и возложил вину на постороннее лицо. В ходе судебного разбирательства версия ФИО14-О. об отсутствии умысла на мошенничество в отношении ФИО10 не нашла подтверждения, его вина в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, доказана. На день вынесения приговора материальный ущерб ему был возмещен частично. Возмещение ущерба происходило по истечении трех лет после преступления и в периоды принятия судом решения о продлении срока содержания под стражей подсудимых. Суд необоснованно признал смягчающим обстоятельством для Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. добровольное возмещение ущерба, незаконно и немотивированно передал вопрос о размере возмещения вреда для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. До настоящего времени он не уведомлен о судьбе его гражданского иска.

В возражении заместитель прокурора "адрес" ФИО19, считая доводы потерпевшего ФИО10 необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив доводы кассационных представления и жалобы, а также возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Мамедова М.Б-О. в хищении путем злоупотребления доверием у индивидуальных предпринимателей ФИО15 и ФИО16 зерна подсолнечника соответственно на 546 210 руб. и 234 600 руб, а также в хищении при соучастии Мамедова Р.Б-О. у индивидуального предпринимателя ФИО10 зерна пшеницы на 727 272 руб. установлена на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, не оспаривается.

Однако, квалификация действий ФИО14-О. и ФИО13-О. не соответствует установленным в приговоре обстоятельствам хищения товара у индивидуальных предпринимателей, сопряженных с заведомым неисполнением договорных обязательств.

Мамедов М.Б-О. зарегистрирован как индивидуальный предприниматель с ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от ДД.ММ.ГГГГ (т.5, л.д.28-30).

Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, влечет уголовную ответственность по ч. 5 ст. 159 УК РФ, предусматривающей максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, относится в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ к категории преступлений средней тяжести.

Примечания 1 и 2 к ст. 159 УК РФ определяют значительный ущерб, указанный в ч. 5 ст. 159 УК РФ, в пределах от 10 000 руб. до 3 000 000 руб.

Следовательно, действия Мамедова М.Б-О. в отношении ФИО15 и ФИО16, а также ФИО10, квалифицированные как 2 тяжких преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ, подлежат переквалификации в каждом случае на ч. 5 ст. 159 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" разъяснил, что исполнителем мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (части 5, 6, 7 статьи 159 УК РФ), может являться только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Исходя из положений части 4 статьи 34 УК РФ лица, не обладающие соответствующим статусом или правомочиями, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с индивидуальным предпринимателем, должны нести уголовную ответственность по статье 33 и соответственно по части 5, 6 или 7 статьи 159 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников (п. 27, абз. 2).

Следовательно, действия Мамедова Р.Б-О, не обладающего признаками специального субъекта преступления, совершенного в отношении ФИО10, подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 5 ст. 159 УК РФ как пособничество мошенничеству, сопряженному с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, повлекшему причинение значительного ущерба.

Существенное нарушение уголовного закона при квалификации действий Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. повлекло назначение им чрезмерно сурового наказания, его отбывание в исправительной колонии общего режима при том, что согласно п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, назначается в колониях-поселениях.

Вследствие неправильного определения режима отбывания назначенного осужденным лишения свободы неверно произведен зачет времени содержания Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. под стражей в срок назначенного каждому лишения свободы, подлежащий в силу п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачету из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Указанные существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, не выявлены судом апелляционной инстанции, могут быть в данном случае устранены в кассационном порядке без отмены судебных решений, поскольку ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ допускает смягчение судом кассационной инстанции назначенного осужденному наказания и применение уголовного закона о менее тяжком преступлении.

Доводы кассационной жалобы потерпевшего ФИО10 о необходимости квалификации действий Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. как более тяжкого преступления и усиления назначенного им наказания не основаны на законе и материалах уголовного дела, подлежат отклонению по указанным выше мотивам.

Однако, довод кассационной жалобы ФИО10 о том, что причиненный ущерб возмещен лишь частично, подтверждается материалами уголовного дела и изложенными в приговоре доказательствами, влечет необходимость внесения в судебные решения соответствующего уточнения, не умаляя значение данного факта как обстоятельства, смягчающего наказание.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, квалифицируемых судом касационной инстанции по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в отношении Мамедов Р.Б-О. - через ч. 5 ст. 33 УК РФ как пособничество, что исключает совершение преступления в составе группы лиц), а также данные о личности осужденных и смягчающие обстоятельства: частичное добровольное возмещение осужденными имущественного ущерба, признание Мамедовым М.Б-О. своей вины и раскаяние, наличие на его иждивении несовершеннолетнего ребенка и малолетних детей, справедливо назначить каждому осужденному соразмерное наказание в виде лишения свободы.

Менее строгие виды наказания, предусмотренные ч. 5 ст.159 УК РФ, в данном случае недостаточны для достижения установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания, а именно: восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

При таких обстоятельствах приговор Красногвардейского районного суда от 2 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 31 марта 2021 года в отношении Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Красногвардейского районного суда Ставропольского края от 2 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 31 марта 2021 года в отношении ФИО25 ФИО1 и Мамедова ФИО4 изменить:

- переквалифицировать действия Мамедова М.Б-О. в отношении ФИО15 и ФИО16, а также в отношении ФИО10 с ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 159 и ч. 5 ст. 159 УК РФ;

- переквалифицировать действия Мамедова Р.Б-О. в отношении ФИО10 с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 5 ст. 159 УК РФ;

- уточнить, что смягчающим обстоятельством по всем преступлениям, совершенным Мамедовым М.Б-О. и Мамедовым Р.Б-О, является добровольное частичное возмещение имущественного ущерба;

- исключить учет в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение Мамедовым М.Б-О. и Мамедовым Р.Б-О. преступления в отношении ФИО10 в составе группы лиц;

- назначить Мамедову М.Б-О. за каждое преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 159 УК РФ, наказание в виде 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Мамедову М.Б-О. по совокупности преступлений окончательное наказание в виде 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

- назначить Мамедову Р.Б-О. по ч. 5 ст. 33, ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание в виде 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

- засчитать согласно п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время задержания и содержания под стражей:

Мамедова М.Б-О. с 22 апреля 2020 года по 2 декабря 2020 года, Мамедова Р.Б-О. с 29 сентября 2019 года по 2 декабря 2020 года

в срок назначенного каждому лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Мамедова М.Б-О. и Мамедова Р.Б-О. оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев