Апелляционное определение СК по уголовным делам 1-го Восточного окружного военного суда от 18 марта 2022 г. по делу N 22-15/2022

Судебная коллегия по уголовным делам

1-го Восточного окружного военного суда

в составе:

председательствующего Кушева В.Е.

судей: Цыбанева А.В,.

и Мартыненко Ю.А, при секретаре Махнырь А.В, с участием:

прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа

советника юстиции Сазикова О.Н, - защитника адвоката Левченко Ю.А. (в интересах Химинчука А.С.)

участвующих с использованием системы видеоконференц-связи:

из помещения Благовещенского гарнизонного военного суда

- защитников адвокатов Овчара Э.А. и Иванова Е.В. (в интересах Букреева А.Г.), из помещения следственного изолятора в городе Уссурийске Приморского края

- осуждённых Букреева А.Г. и Химинчука А.С, рассмотрела уголовное дело в отношении Букреева А.Г. и Химинчука А.С.

по апелляционным жалобам защитников адвокатов Овчара Э.А. (в интересах Букреева) и Левченко Ю.А. (в интересах Химинчука) на приговор Благовещенского гарнизонного военного суда от 30 ноября 2021 года, которым военнослужащий войсковой части N

Букреев "данные изъяты", осуждён:

- за совершение преступления, предусмотренного частью первой статьи 339 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере пятнадцать тысяч рублей.

- за совершение преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30, пунктами "а", "г" части четвёртой статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на десять лет.

Окончательное наказание Букрееву назначено по совокупности преступлений, на основании части второй статьи 69 того же кодекса, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде лишения свободы на десять лет в исправительной колонии строгого режима;

и

Химинчук "данные изъяты", осуждён за совершение преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30, пунктами "а", "г" части четвёртой статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на двенадцать лет в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Кушева В.Е, судебная коллегия

установила:

Букреев и Химинчук признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый организованной группой и в крупном размере, а Букреев также в уклонении от исполнения обязанностей военной службы путём иного обмана.

В приговоре указано, что указанные действия ими совершены при следующих обстоятельствах.

В период с 26 октября по 3 ноября 2020 года отец Букреева А.Г. - С1 находился на стационарном лечении в кардиологическом отделении Амурской областной больницы.

В это же время Букреев А.Г, желая временно уклониться от исполнения обязанностей военной службы путём иного обмана, сообщил ложные сведения о необходимости ухода за отцом командиру роты С2 который разрешилБукрееву А.Г. убыть с места дислокации воинской части в городе Белогорске к месту жительства в город Благовещенск, освободив его тем самым от исполнения обязанностей военной службы.

В период с 3 ноября по 15 ноября 2020 года Букреев, уклоняясь от исполнения обязанностей военной службы путем иного обмана, проводил время по своему усмотрению, принимал участие в совершении противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, при этом уход за отцом не осуществлял.

В один из дней сентября 2020 года Химинчук в городе Благовещенске, желая извлечь материальную выгоду, договорился через сеть "Интернет" с неустановленным лицом об осуществлении незаконного сбыта наркотических средств бесконтактным способом на постоянной основе, путём помещения их в тайники, тем самым присоединился к организованной группе.

В период с 26 октября по 14 ноября 2020 года Химинчук предложил Букрееву заняться незаконным сбытом наркотических средств указанным выше способом, на постоянной основе, на территории города Благовещенска за денежное вознаграждение, тем самым вступить в состав организованной группы, состоящей из неустановленного лица (круга лиц) и Химинчука Я.С, на что Букреев А.Г. согласился.

Не позднее 21 декабря 2020 года Химинчук Я.С. получил для последующего сбыта наркотические средства N - метилэфедрон, а именно PVP общей массой 6, 89 г.; MDMA (МДМА) общей массой 14, 4 г, мефедрон общей массой 70, 67 г, то есть в крупном размере, каждый, и d-Лизергид в следовых (крайне незначительных количествах), которые в последующем расфасовал на дозы, уложил в упаковочный материал и хранил в квартире по адресу: Амурская область, город Благовещенск, улица Пушкина, дом 89, квартира 45, для последующего сбыта, путем совершения "закладок".

22 декабря 2020 года Букреев А.Г, осуществляя совместную деятельность в составе организованной группы, намеревался совершить с Химинчуком Я.С. незаконный сбыт указанных наркотических средств в крупном размере в г. Благовещенске, в связи с чем прибыл на автомобиле марки " "данные изъяты"" с государственным регистрационным знаком N по адресу: "адрес", где его ожидал Химинчук Я.С. для дальнейшего совместного следования к местам сбыта наркотических средств, однако преступный умысел довести до конца они не смогли, поскольку около 10 часов 30 минут указанных суток их действия были пресечены сотрудниками ФСБ России, которые обнаружили и изъяли в квартире Химинчука Я.С. подготовленные к сбыту вышеуказанные наркотические вещества в крупном размере.

В апелляционных жалобах защитников содержится просьба об отмене приговора. Адвокат Овчар просит также об оправдании Букреева.

В жалобах приводятся следующие доводы:

Адвокат Левченко указывает, что:

Судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, что выражается в отсутствии надлежащего описания преступного деяния, относящегося к незаконному обороту наркотиков, в приговоре. В частности не указаны должным образом действия участников группы, нет признаков, указывающих на участие Химинчука и Букреева в организованной группе. Приговор в этой части не соответствует обвинительному заключению;

- существование организованной группы не подтверждено доказательствами - таковые не были исследованы в судебном заседании и не приведены в приговоре;

- обстоятельства совершения преступления не подтверждены доказательствами и обвинение было неопределённым, чем нарушалось право на защиту. Те же недостатки присущи и приговору.

Адвокат Овчар также ссылается на отсутствие в приговоре надлежащего описания преступных деяний подсудимых, в частности не указаны должным образом действия каждого из участников группы, а из описания действий Букреева следует отсутствие в них состава преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

- доказательства виновности Букреева сомнительны. Все оговаривавшие его свидетели в суде отказались от своих показаний на следствии. Суд безосновательно положив в основу приговора их показания на следствии а не в суде. Однако и эти показания доказательствами виновности Букреева в полном смысле признаны быть не могут.

- Имеются сомнения в достоверности скрин-шотов с телефона Букреева с учётом данных об их изготовлении после его задержания;

- Безосновательно признан допустимым доказательством протокол опроса Букреева до возбуждения уголовного дела. При этом защитник при опросе отсутствовал, а изложенные в протоколде объяснения Букреева им на предварительлном следствии и в суде не подтверждены;

- Вывод суда о наличии организованной группы с участием Букреева и Химинчука и сговоре между ними о сбыте наркотиков необоснован, ибо в судебном заседании не были представлены на данный предмет какие-либо доказательства;

- Стенограммы телефонных переговоров между Букреевым и Хаминчуком также не могут быть использованы в качестве доказательств, ввиду их недопустимости.

Состав преступления, связанного с уклонением от военной службы, в действиях Букреева отсутствует, поскольку он не сообщал ложных сведений о состоянии здоровья своего отца, действительно перенёсшего тяжёлое заболевание.

Кроме того, указывается в апелляционной жалобе защитника адвоката Овчара, постановление, разрешающее проведение оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи" вынесено судьёй С - супругом государственного обвинителя по делу.

В судебном заседании подсудимые и их защитники поддержали доводы им просьбы апелляционных жалоб.

На апелляционные жалобы поданы возражения государственного обвинителя, полагающего приговор справедливым, законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения.

Участвующий в судебном заседании прокурор указал на то, что ряд доводов жалоб, касающихся несоответствия требованиям закона описания преступных деяний осуждённых в приговоре, недопустимости использования в качестве доказательства протокола опроса Букреева и участия в судебном заседании государственного обвинителя, подлежавшего отводу, заслуживают внимания. В связи с изложенным прокурор выразил мнение о необходимости отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство.

Изучив доводы апелляционных жалоб, рассмотрев материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью первой статьи 246 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации участие в судебном заседании обвинителя является обязательным.

Часть вторая статьи 61 того же кодекса предусматривает, что прокурор не может участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

Таковым обстоятельством в данном случае следует признать то, что государственный обвинитель помощник военного прокурора Благовещенского гарнизона Г, при участии которой дело было рассмотрено судом первой инстанции, является супругой судьи, своим постановлением разрешившего проведение оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи", результаты которого положены в основу приговора.

При этом суд, осведомленный о данном обстоятельстве вопрос о заявлении отвода государственному обвинителю по данному поводу перед участниками судебного заседания не поставил.

Поскольку же участие в судебном заседании подлежавшего отводу обвинителя путём несоблюдения процедуры судопроизводства могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, данное обстоятельство следует признать существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

Поскольку же указанное нарушение процедуры судебного разбирательства не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство.

При этом иные доводы, приводимые в апелляционных жалобах, подлежат проверке (и могут быть проверены) в ходе нового судебного разбирательства в гарнизонном военном суде.

В связи с отменой приговора и передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, судебная коллегия в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки полагает необходимым меру пресечения Букрееву и Химинчуку - заключение под стражу - оставить без изменения.

Оснований для изменения Химинчуку и Букрееву меры пресечения на более мягкую не усматривается. Они обвиняются в совершении преступления, являющегося особо тяжким, с учетом характера которого и содержания действий, вменяемых им в вину, а также обвинения Букреева и в уклонении от исполнения обязанностей по военной службе, содержащихся в деле сведений о склонности Химинчука к употреблении нарколических средств, имеются основания полагать, что названные лица могут продолжить преступную деятельность, воспрепятствовать производству по уголовному делу, скрыться от суда.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20 и 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Апелляционные жалобы защитников адвокатов Овчара Э.А. и Левченко Ю.А. удовлетворить частично.

Приговор Благовещенского гарнизонного военного суда от 30 ноября 2021 года по уголовному делу в отношении Букреева и Химинчука отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Срок действия меры пресечения в отношении Букреева и Химинчука в виде заключения под стражу продлить на три месяца - по 17 июля 2022 года.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Кассационный военный суд через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Председательствующий

Судьи