Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 мая 2022 г. по делу N 10-7127/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио, фио, с участием:

прокурора фио, защитников фио, Дусимовой А.Т, осужденных Бурнашова Г.Г, Смирновой Н.В, при помощнике судьи Переудиной М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников Ильичева И.Г, Замдихановой Г.Ш, фио, осужденных Бурнашова Г.Г, Смирновой Н.В. на приговор Кузьминского районного суда адрес от дата, которым

Смирнова Нина Вадимовна, паспортные данные, гражданка РФ, со средним специальным образованием, имеющая малолетних детей дата, паспортные данные, неработающая, зарегистрированная по адресу: адрес, несудимая, - осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденной Смирновой Н.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Смирнова Н.В. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Смирновой Н.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания Смирновой Н.В. время ее содержания под домашним арестом на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ с дата до дата 2021г.из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Смирновой Н.В. с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Бурнашов Геннадий Геннадьевич, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, разведенный, имеющий малолетнего ребенка паспортные данные, работающий наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, - осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному Бурнашову Г.Г. - заключение под стражу до вступления настоящего приговора в законную силу оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК Р время содержания под стражей Бурнашова Г.Г. с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав защитников фио, фио, осужденных Бурнашова Г.Г, Смирнову Н.В, прокурора фио по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Смирнова Н.В. и Бурнашов Г.Г. признаны виновными в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в адрес.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Смирнова Н.В. вину в совершении преступления признала полностью. Бурнашов Г.Г. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Смирновой Н.В. адвокат Ильичев И.Г. выражает несогласие с приговором так как он является несправедливым и несоизмеримо строгим. фио свою вину в совершении преступления признала, в содеянном раскаялась. По итогу судебного разбирательства судом были установлены смягчающие обстоятельства. Считает, что при таких обстоятельствах, с учетом личности осужденной у суда имелись все основания назначить последней наказание с применением положений ст. 73 УК РФ. Просит приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении Смирновой Н.В. изменить, применив положения ст. 73 УК РФ и назначить ей наказание не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Смирновой Н.В. адвокат фио выражает несогласие с приговором, полагает его несправедливым. Суд не в полной мере учел данные характеризующие личность подсудимой, у которой на иждивении находятся двое малолетних детей, бабушка 88 лет. Она признала вину, раскаялась в содеянном. В связи с чем, считает возможным назначение более мягкого наказания. Просит приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении Смирновой Н.В. отсрочить до достижения младшим ребенком фио паспортные данные, возраста 14 лет.

В апелляционной жалобе осужденная Смирнова Н.В. выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания. Указывает, что судья не учла следующие обстоятельства: совершение преступления впервые; наличие у нее детей дата и датаг. рождения, которых она воспитывает одна, алименты на детей ей не платят; явку с повинной, признание вины. Просит приговор суда от дата в отношении нее изменить, отсрочить исполнение наказания до достижения 14 лет младшему сыну или назначить иное наказание не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Бурнашова Г.Г. адвокат фио выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что из установленных судом обстоятельств следует, что фио не ставила фио в известность о том, когда, в каком количестве и на какие денежные средства и какие наркотические средства он будет заказывать. Она действовала самостоятельно, исключительно по своему усмотрению и желанию. Бурнашев лишь оказал содействие фио в изъятии закладки, которую сразу передал ей. фио не отрицал, что иногда давал своей знакомой фио небольшие денежные средства по 100-200 рублей, поскольку последняя не работала, имела на иждивении малолетнего ребенка, которого воспитывала одна. О том, что фио копила данные денежные средства с целью добавить к своим и приобрести наркотические средства, фио не знал. Сам фио вместе со фио никогда не употреблял наркотические средства. фио являлся лицом, периодически употребляющим наркотические средства, имел источник дохода и знал каким образом можно их приобрести и у него не было необходимости просить фио и передавать ей денежные средства. В ходе досмотра у фио, а также в ходе обыска в его квартире, наркотических средств обнаружено не было. Органами предварительного следствия действия фио изначально были квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ Затем действия фио безосновательно, без уведомления осужденного, органами предварительного следствия были переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Защита считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о переквалификации действий Бурнашова Г.Г. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. фио не может быть осужден за действия, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, которые он не совершал, поскольку данный признак ему не вменялся, так как фио наркотические средства не хранил, они при досмотре были изъяты у фио.

Судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, которые при назначении наказания учтены формально. Обстоятельство отягчающее наказание фио совершение преступления группой лиц по предварительному сговору не было доказано. Просит приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении Бурнашова Г.Г. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить, назначенное фио наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Бурнашов Г.Г. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным. Излагая обстоятельства дела, показания фио и свои, указывает, что его вина в совершении преступления не подтверждается никаким объективными доказательствами, кроме показаний фио. Суд первой инстанции не учел оснований для назначения ему наказания в виде штрафа или ограничения свободы с учетом его материального положения, личности и условий жизни его семьи. Просит приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении него смягчить.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Вина осужденных в совершении преступления, подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

Показаниями свидетеля фио (сотрудника полиции), из которых следует, что работая по оперативной информации днем дата в районе д.д. 90-97 по адрес адрес их внимание привлекли фио и фио, которые вели себя подозрительно, смотрели по сторонам. адрес дома 97 они остановились и начали осматриваться и что-то искать. После этого фио подошел к дереву, фио в это время находилась в стороне, он начал что-то смотреть в коре, потом из коры что-то достал, передал девушке и они пошли к переходу адрес. Они (сотрудники полиции) подошли к ним и представились, попросили документы, спросили, имеется ли у них при себе запрещенные вещества. фио сказала, что у них при себе имеется сверток с наркотическим средством "мефедрон". Они проследовали в ближайшее помещение Почты России. Там провели досмотр фио, у которого запрещенных веществ не было.

Показаниями свидетеля фио, из которых следует, что ею дата в присутствии понятых был проведен личный досмотр фио по адресу: адрес. В ходе досмотра у фио было изъято вещество, которое было упаковано, а также паспорт, мобильный телефон и ключи. фио пояснила, что вещество - альфа PVP она со вторым задержанным взяла путем закладки для того, чтобы употребить.

Показаниями свидетеля фио, из которых следует, что дата по адресу адрес она принимала участие в качестве понятой при личном досмотре фио. Перед досмотром фио был задан вопрос о наличии при ней наркотических средств. Смирнова Н.В. сообщила, что при себе имеется свёрток с наркотическим средством. В ходе досмотра Смирновой Н.В. из правого наружного кармана куртки, надетой на ней был извлечен сверток темного цвета с веществом внутри. Смирнова Н.В. пояснила, что в свертке находится наркотическое средство "Альфа-ПВП", которое она приобрела путем "закладки" совместно со своим знакомым Бурнашовым Г.Г. по адресу адрес проспект, дом 97, в коре дерева с целью употребления (т.1 л.д.126-129).

А также: актом досмотра от дата, согласно которому в ходе досмотра у фио, в правом наружном кармане куртки обнаружен сверток темного цвета с веществом внутри, в левом наружном кармане куртки обнаружен мобильный телефон. (т.1 л.д.13-14).

Справой об исследовании N 183 от дата, согласно которой вещество массой 2, 38г, изъятое у Смирновой Н.В, содержит в своем составе a-PVP (a-пирролидиновалерофенон) - производную N - метилэфедрона (т.1 л.д.18).

Заключением эксперта N 708 от дата, согласно, выводам которого вещество массой 2, 36г, изъятое у Смирновой Н.В, содержит в своем составе a-PVP (a-пирролидиновалерофенон) - производную N - метилэфедрона. На внутренней поверхности предмета из стекла, похожего на курительную трубку и на внутренней поверхности трубки из полимерного материала, изъятых у Бурнашова Г.Г, имеются следы a-PVP (a-пирролидиновалерофенон) - производную N - метилэфедрона (т.1 л.д.160-163).

Актом медицинского освидетельствования на состояние опьяненияN-К5-714Н, согласно которому установлено состояние опьянения у Бурнашова Г.Г, вызванное каннабиноидами, альфа-PVP - производной -N метилэфедрона (т.1 л.д.37).

Актом медицинского освидетельствования на состояние опьяненияN-К5-713Н, согласно которому установлено состояние опьянения у Смирновой Н.В, вызванное альфа-PVP - производной -N метилэфедрона (т.1 л.д.39).

И другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Судом первой инстанции обоснованно положены в основу обвинительного приговора показания осужденной Смирновой Н.В, данные ею в том числе и в ходе предварительного следствия, из которых следует, что дата, она собрала нужную сумму денежных средств для приобретения одного свертка с наркотическим средством "соль" весом 2гр. Данное наркотическое средство они решили приобрести вместе с Бурнашовым Г.Г, потому что так выходило дешевле, стоимость составляла дата рубелей. Он заранее принес ей денежные средства наличными, она переводила деньги на "Яндекс-кошелек". Нужную сумму они собрали дата. Она через свой аккаунт увидела устраивающее их предложение. Сделала и оплатила заказ. На её аккаунт пришли фотографии и координаты "закладки", расположенной в дереве возле д.97 по Рязанской проспекту адрес. дата, примерно в время она в "Ватсап" написала Бурнашову Г.Г, чтобы он зашел за ней, при этом он знал цель их встречи, так как была договоренность, что она ему сообщит, когда закажет "закладку" с наркотиком, то необходимо будет забрать заказанную им закладку с наркотическим средством. фио встретил ее они вместе пошли к указанному адресу. Используя, присланные ей координаты и фотографии они нашли дерево. фио вытащил из коры дерева "закладку", они отошли на несколько метров, и передал ее ей. Она убрала сверток с наркотиком в правый карман куртки, после чего они проследовали к подземному переходу, чтобы перейти адрес. Примерно в время, возле подземного пешеходного перехода подошли мужчины, предъявили удостоверения сотрудников полиции и произвели их задержание.

У судебной коллегии отсутствуют основания не доверять показаниям Смирновой Н.В, поскольку они логины, последовательный, согласуются с другими доказательствами по делу. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при даче Смирновой Н.В. показаний судебной коллегией не установлено, показания давались в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ.

Имеющиеся в материалах дела и исследованные судом экспертизы проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства, экспертами имеющими высшее образование, необходимую квалификацию и стаж работы, являются мотивированными и научно обоснованными.

Протоколы следственных действий, на которые суд сослался в приговоре, составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях с участием понятых, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления и лицах, его совершивших.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при сборе и закреплении доказательств влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Судебное следствие, проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд принял все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании исследованы все доказательства, представленные сторонами, в установленном законом порядке разрешены все заявленные ходатайства. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Действия Бурнашова Г.Г. и Смирновой Н.В. правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судом первой инстанции проверен и обоснованно отвергнут довод осужденного Бурнашова Г.Г. о неправильной квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ и переквалификации его действий на ч. 5 ст.35, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия также считает данный довод несостоятельным, поскольку вина Бурнашова Г.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ нашла свое подтверждение приведенными выше доказательствами, в том числе и вышеприведенными показаниями осужденной Смирновой Н.В, данными ею в ходе предварительного следствия и в судебном заседании.

О совместном совершении Бурнашовым Г.Г. и Смирновой Н.В. данного преступления свидетельствует характер действий осужденных, которые, исходя из установленных судом обстоятельств, договорились о незаконном приобретении наркотического средства на совместные денежные средства для личного употребления, после чего они, получив адрес закладки, совместно проследовали к месту закладки, где Бурнашов Г.Г. обнаружил сверток с наркотическим средством, который передал Смирновой Н.В. после чего они был задержаны сотрудниками полиции, а наркотическое средство, которое они хранили для личного употребления, было изъято у Смирновой Н.В.

Судом первой инстанции также проверялся довод осужденного Бурнашова Г.Г. о том, что в ходе предварительного следствия ему не предъявлялось обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а было предъявлено обвинение по ч. 5 ст. 33, ч 2 ст. 228 УК РФ и своего подтверждения не нашел. Судебная коллегия также считает данный довод несостоятельным, поскольку как следует из материалов дела дата Бурнашову Г.Г. было предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем Бурнашову Г.Г. в присутствии защитника было объявлено в этот же день и вручена копия постановления (т. 2 л.д. 75-77). Имеющиеся в протоколе допроса Бурнашова Г.Г. в качестве обвиняемого от дата (т. 2 л.д. 78-81) ссылки на ч. 2 ст. 35 УК РФ являются, согласно показаний следователя фио, данных в судебном заседании, технической ошибкой. Оснований не доверять показаниям следователя фио у судебной коллегии не имеется. Кроме того, ни Бурнашов Г.Г, ни его защитник с заявлениями и жалобами на вышеуказанное постановление о привлечении в качестве обвиняемого не обращались.

Оснований для иной юридической квалификации действий осужденных судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Бурнашову Г.Г. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его роль в преступлении, данные о личности, смягчающие наказание обстоятельства, отягчающее наказание обстоятельство, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Бурнашова Г.Г, суд обоснованно признал наличие на иждивении родителей и ребенка, состояние здоровья осужденного и его родных, наличие наград за спортивные достижения.

Данных о наличии иных, смягчающих наказание Бурнашова Г.Г. обстоятельств, материалы уголовного дела не содержат.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Смирновой Н.В. суд, обоснованно признал признание ею своей вины, раскаяние, наличие на иждивении двоих малолетних детей, бабушки-пенсионерки, состояние здоровья ее родных, наличие грамот за спортивные достижения, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ).

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованным решение суда о признании в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Бурнашову Г.Г. и Смирновой Н.В. совершение ими преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда о назначении Бурнашову Г.Г. и Смирновой Н.В. наказания в виде лишения свободы, поскольку их исправление возможно только в условиях изоляции от общества, а также находит мотивированными выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, а также наличие отягчающего наказание обстоятельства, суд обоснованно указал об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

Вместе с тем, судебная коллегия, принимая во внимание данные о личности Смирновой Н.В, смягчающие наказание обстоятельства, полагает возможным признать их совокупность исключительными обстоятельствами и применить положения ст. 64 УК РФ, смягчив назначенное Смирновой Н.В. наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи. При этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении Бурнашова Г.Г. судебная коллегия не находит.

Что касается довода осужденной Смирновой Н.В. и ее защитника об отсрочке исполнения приговора в порядке, предусмотренном ст. 82 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из смысла закона вытекает, что основаниями предоставления отсрочки отбывания наказания является убеждение суда в правомерном поведении осужденной в период отсрочки. К такому убеждению суд приходит на основе учета характера и степени тяжести совершенного преступления, ее поведения, данных, характеризующих личность осужденной.

Из установленных в суде апелляционной инстанции обстоятельств, следует, что в настоящее время дети осужденной проживают с ее матерью фио

Судебная коллегия учитывает, что осужденная Смирнова Н.В. не работала, занималась воспитанием детей и содержала их, однако оснований для применения положений ст. 82 УК РФ судебная коллегия не находит, отмечает, что Смирнова Н.В. совершила преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств при этом в момент ее задержания сотрудниками полиции, по заключению медицинского освидетельствования, у нее было обнаружено состояние опьянения вызванное альфа-PVP - производной -N метилэфедрона.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденными наказания судом определен правильно в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Смирновой Н.В. подлежит изменению по приведенным выше мотивам. Оснований для отмены приговора суда в отношении осужденных, а также для изменения приговора суда в отношении Бурнашова Г.Г. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении Смирновой Нины Вадимовны изменить.

Смягчить Смирновой Нине Вадимовне наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении Смирновой Нины Вадимовны, Бурнашова Геннадия Геннадьевича оставить без изменения апелляционные жалобы адвокатов Ильичева И.Г, фио, осужденной Смирновой Н.В. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Замдихановой Г.Ш, осужденного Бурнашова Г.Г. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течении 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденными, содержащимися под стражей в тот же срок со дня вручения копии решений вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: