Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 июня 2022 г. по делу N 10-9803/2022

Судья Городницкая Е.А. Дело N 10-9803/2022

г. Москва 07 июня 2022 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Светозерской Ю.М, Жигалевой Е.Б, при помощнике судьи Переудиной М.А, с участием

прокурора Дмитриева К.В, осужденного Кулакова А.А, защитника - адвоката Соханича Я.Ю, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление прокурора и жалобы осужденного Кулакова А.А, его адвоката на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2021 г, в отношении

Кулакова Андрея Анатольевича, паспортные данные, гражданина РФ, имеющего среднее образование, не состоящего в браке, работающего в адрес, зарегистрированного по адресу: адрес, не судимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 09 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, с зачетом времени фактического задержания и предварительного содержания под стражей с 4 августа 2020г. до дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Жигалевой Е.Б, объяснения осужденного Кулакова А.А, адвоката Соханича Я.Ю, поддержавших

доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Дмитриева К.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления и оставлении жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

По приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2021 г. Кулаков А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Приговором установлено, что Кулаков А.А, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, совершил умышленные действия, непосредственно направленные на совершение особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотического средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, т общей массой, 39, 18 гр, т.е. в крупном размере, однако преступление до конца не довел по не зависящим от него обстоятельствам, т.к. был задержан сотрудниками полиции.

Преступление совершено в г. Москве в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенный по делу Кулаков А.А. свою вину в совершении преступления признал частично, утверждал, что наркотические средства приобрел для личного употребления.

Адвокат Шулимов А.И. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит об отмене приговора, поскольку считает его незаконным и необоснованным, полагает, что действия Кулакова А.А. квалифицированы неверно. Обвиняемый не отрицал, что приобрел героин для личного употребления, дал подробные показания об этом. Версия Кулакова А.А. стороной обвинения не опровергнута. Из материалов дела следует, что Кулаков А.А. является наркозависимым лицом. Доказательства умысла на сбыт героина в материалах уголовного дела отсутствуют. Свидетели подтвердили лишь факт обнаружения героина у Кулакова А.А. Техническая экспертиза относительно фотоизображения тайника-закладки в телефоне Кулакова А.А. не проводилась, следовательно, нельзя утверждать, что Кулаков А.А. имел умысел на сбыт героина. Все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу Кулакова А.А, а его действия переквалифицированы на ч.2 ст. 228 УК РФ.

Суд незаконно заложил в основу приговора показания оперативного сотрудника фио в той части, в которой свидетель приводит сведения, ставшие ему известными со слов Кулакова А.А. об обстоятельствах совершения преступления. фио является заинтересованным лицом и его показания являются недопустимым доказательством.

Так же суд не дал никакой оценки показаниям свидетеля фио, которая не подтвердила свои показания, изложенные в протоколе допроса следователем, указала, что таких показаний следователю не давала и подпись в протоколе допроса ей не принадлежит.

Обращает внимание судебной коллегии на нарушение прав осужденного при назначении экспертиз. Адвокат и Кулаков А.А. не были своевременно ознакомлены с постановлениями о назначении химической и психиатрической экспертиз.

При назначении наказания, суд не учел возможность применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ и постановилнесправедливый приговор, подлежащий отмене.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кулаков А.А. выражает свое несогласие с приговором, приводит доводы аналогичные доводам своего адвоката. Обращает внимание, что на него и свидетеля фио сотрудниками полиции было оказано давление. Показания фио сфальсифицированы, в ходе обыска в квартире пропали ценные вещи, в связи с чем она обращалась с жалобами в компетентные органы, проводились проверки данных фактов. Суд не опроверг его версию о приобретении наркотического средства для личного употребления. Доказательства наличия у него умысла на сбыт героина отсутствуют. Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание.

В апелляционном представлении прокурор Филиппов В.Э. просит приговор изменить, исключить из приговора показания свидетеля фио, сотрудника полиции, в части признательных пояснений Кулакова А.А. об обстоятельствах совершения преступления, поскольку Кулаков А.А. дал эти пояснения без адвоката и в последующем их не подтвердил.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Кулакова А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

частично признательными показаниями Кулакова А.А. о приобретении им героина;

показаниями свидетеля сотрудника полиции фио, который производил задержание Кулакова А.А, его досмотр и досмотр автомобиля, где были обнаружены и изъяты наркотические средства. Так же с участием Кулакова А.А. был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого Кулаков А.А. указал местонахождение сделанной им закладки. Сверток с героином из закладки был изъят;

показаниями свидетеля фио, находившейся рядом с Кулаковым А.А. в момент его задержания, об обстоятельствах проведенных осмотров и их результатах.

Кроме того, вина Кулакова А.А. в совершении преступления подтверждается исследованными судом письменными материалами дела:

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" за Кулаковым А.А.;

протоколом личного досмотра Кулакова А.А, у которого были изъяты 15 свертков с веществом и мобильный телефон;

протоколом осмотра места происшествия, участка местности (закладки), где был изъят сверток с веществом;

протоколом осмотра автомобиля под управлением Кулакова А.А, в салоне которого обнаружены и изъяты 16 свертков с веществом;

справками об исследовании, заключением химической экспертизы N 2290 от 21.08.21 года, заключением химической экспертизы N 2291 от 20.08.21 года, согласно которым изъятые у Кулакова А.А, в его автомобиле и в закладке вещества являются наркотическим средством героин (л.д. 45, 47, 49, 164-170, 176-178 т.1);

протоколом обыска в жилище Кулакова А.А, где обнаружены и изъяты двое электронных весов, изолента, 82 пакета с застежкой типа "салазки" (т. 1 л.д. 96-102);

заключением химической экспертизы N 2293 от 21 августа 2020г, из которого следует, что на поверхности весов обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола (т. 1 л.д. 188-192);

заключением компьютерной экспертизы N 2289 от 03 ноября 2020г. о том, что на мобильном телефоне "Xiaomi Mi 8", изъятом у Кулакова А.А. имеются графические файлы, созданные за период времени с 01 июня 2020г. по 05 августа 2020г. (т. 2 л.д. 4-9);

протоколом осмотра мобильного телефона марки "Xiaomi Mi 8", которым установлено, что с данного мобильного телефона 4 августа 2020г. в 15 часов 39 минут неустановленному лицу с абонентским номером... была отправлена информация с указанием точного адреса и координат о местонахождении тайника-закладки с наркотическим средством (т. 2 л.д. 13-30; 31-34);

показаниями эксперта фио, подтвердившей выводы компьютерной экспертизы, и пояснившей, что на мобильном телефоне фотоизображения с данными 4 августа 2020г. 15 часов 37 минут и 15 часов 38 минут были отправлены при помощи приложения "Ватсап", имеющегося в исследованном мобильном телефоне, в последующем сохранены в папке "Галерея". Указанные фотоизображения не являются входящими сообщениями;

постановлением о признании наркотического средства и других имеющих значение для уголовного дела предметов, в качестве вещественных доказательств; другими письменными доказательствами.

Давая оценку собранным доказательствам, суд правильно указал в приговоре, что Кулаков А.А. имел прямой умысел на сбыт наркотических средств в крупном размере, действовал в своих корыстных интересах, однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.

Квалифицирующий признак совершения преступления Кулаковым А.А. "группой лиц по предварительному сговору", нашел свое полное подтверждение. Так о наличии предварительного сговора свидетельствуют характер и обстоятельства совместных и согласованных действий осужденного и его неустановленного соучастника, направленных на достижение единой преступной цели, которая состояла в незаконном сбыте наркотических средств.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции.

Довод адвоката Шулимова А.И. о нарушении прав Кулакова А.А. при назначении экспертиз проверен судебной коллегией и признан несостоятельным.

Экспертизы по делу проведены квалифицированными специалистами, выводы экспертов мотивированны. Оснований сомневаться в компетентности экспертов и объективности их выводов судебная коллегия не имеет, противоречий в заключении эксперта не усматривается.

Несвоевременное извещение адвоката и обвиняемого о назначении экспертиз, не влияет на обоснованность выводов экспертов, не влечет признание заключений экспертов недопустимыми доказательствами и не влияет на вывод суда о виновности Кулакова А.А. В ходе судебного следствия сторона защиты имела возможность заявить ходатайства о назначении дополнительных или повторных экспертиз, а так же задать все интересующие вопросы эксперту фио, допрошенной судом.

Суд правильно, на основании заключений экспертов, установилвид и размер наркотического средства.

Выводы суда о виновности Кулакова А.А. в содеянном основаны на исследованных доказательствах, соответствуют им. Собранные по делу доказательства правильно признаны судом относимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми не установлено.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд правильно применил нормы материального права и верно квалифицировал действия осужденного Кулакова А.А. по

ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Оснований для иной квалификации действий Кулакова А.А. судебная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции тщательно проверил версию осужденного Кулакова А.А. о приобретении им героина для личного употребления, без цели сбыта, а так же доводы стороны защиты о необходимости переквалификации действий Кулакова А.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и обоснованно отверг, расценив их как способ защиты от обвинения.

Судебная коллегия соглашается с данным выводом районного суда, поскольку в ходе судебного следствия достоверно установлено, что Кулаков А.А. вступил в преступный сговор с неустановленным лицом на незаконный сбыт героина, незаконно приобрел наркотическое средство, которое, используя электронные весы, расфасовал в 32 свертка, общей массой 39, 18 гр, 4 августа 2020г. у дома 9 по ул. Грина г. Москвы сделал закладку с наркотическим средством массой 1, 19 гр, которую сфотографировал на мобильный телефон и отправил информацию о месте закладки неустановленному лицу посредством приложения "Ватсап" с указанием координат места закладки.

Суд пришел к правильному выводу о том, что умысел Кулакова А.А. был направлен на незаконный сбыт всего наркотического средства, оставшиеся 31 сверток он хранил при себе и в автомобиле с целью последующего незаконного сбыта, однако преступный умысел, довести до конца не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением прав осужденного на защиту. Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

В судебном заседании были исследованы все существенные для исхода дела доказательства, разрешены в установленном законом порядке все заявленные ходатайства, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, и по ним приняты мотивированные решения, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия отмечает, что протоколы судебных заеданий соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ, были изготовлены своевременно, подписаны судьей и секретарем. По ходатайству осужденного он был ознакомлен с протоколами судебных заседаний. Замечания на протоколы судебных заседаний судом рассмотрены.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, обосновывая выводы о виновности Кулакова А.А, суд привел показания свидетеля фио, данные им в судебном заседании, и свидетеля фио, данные ею на стадии предварительного следствия (л.д. 79-82 т.1), в которых те ссылаются на пояснения Кулакова А.А. о деталях и обстоятельствах произошедшего, и признательных показаниях осужденного Кулакова А.А, ставшие им известных, соответственно, при задержании, опросе, личном досмотре задержанного и осмотре места происшествия.

Принимая показания свидетелей фио и фио, в том числе и в части сведений, ставших им известными со слов осужденного в качестве допустимых доказательств и обосновывая ими выводы о виновности Кулакова А.А, суд допустил нарушение требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих правила собирания, проверки и оценки доказательств, в их конституционно-правовом истолковании.

В ходе задержания Кулаков А.А. давал пояснения в отсутствие адвоката, в последующем не подтвердил их. Свидетель фио утверждала в суде первой инстанции, что ее показания на (л.д. 79-82 т.1) изложены следователем неверно, она не свидетельствовала против Кулакова А.А, подписи в протоколе допроса ей не принадлежат. По данному факту проводится проверка.

Таким образом, суд неправомерно использовал в качестве доказательства показания свидетелей фио и фио, как источник информации об обстоятельствах совершения Кулаковым А.А. преступления, сообщенной последним должностным лицам в ходе проведения в отношении него процессуальных действий, и сослался на них при постановлении обвинительного приговора, как на изобличающие Кулакова А.А. в инкриминированном деянии.

Выявленные в процессе апелляционного рассмотрения уголовного дела нарушения положений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела, влекущими изменение приговора путем исключения из него ссылки на показания свидетеля фио, данные им в судебном заседании, и свидетеля фио, данные ею на стадии предварительного следствия (л.д. 79-82 т.1), в части воспроизведений сведений об обстоятельствах совершения Кулаковым А.А. преступления.

Внесение указанных изменений в состоявшееся судебное решение не влияет на выводы суда первой инстанции о виновности Кулакова А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку исключаемые в части доказательства не позиционировались судом первой инстанции в качестве единственных и основополагающих по сравнению с другими принятыми им во внимание доказательствами, подтверждающими обоснованность выдвинутого против Кулакова А.А. обвинения.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалоба Кулакова А.А. и его адвоката, при назначении наказания суд учел положения ст.ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступления, а также личность осужденного.

Как обстоятельства, смягчающие наказание Кулакову А.А, суд учел, что он не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет на иждивении мать и бабушку, их возраст и состояние здоровья, а также длительный период содержания Кулакова А.А. под стражей и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Оснований для применения к осужденному положений ст.73, ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не находит.

Доводы осужденного о несправедливом наказании, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку суд учел все данные о личности Кулакова А.А, в том числе приведенные в его апелляционной жалобе и жалобе адвоката.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2021 г, в отношении

Кулакова Андрея Анатольевича изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля фио, данные им в судебном заседании, и свидетеля фио, данные ею на стадии предварительного следствия (л.д. 79-82 т.1), в части воспроизведения сведений об обстоятельствах совершения Кулаковым А.А. преступления.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы- оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в порядке главы 47.1 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба и представление, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи