Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 17 июня 2022 г. по делу N 22-271/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе председательствующего Яроша С.Ф., судей Магомадова А.А. и Кривцова К.Н., при помощнике судьи Дьяконовой К.Э., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Волкова Д.А., осужденного Сухорукова и защитника Оганесяна Б.Г. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным (первоначальному и дополнительному) представлениям заместителя военного прокурора Южного военного округа "данные изъяты" Окорокова О.И. на приговор Майкопского гарнизонного военного суда от 4 марта 2022 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Сухоруков, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" со средним общим образованием, несудимый, холостой, проходивший военную службу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в том числе по контракту - с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрированный по адресу: "адрес", осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

- по ч. 2 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений окончательное наказание Сухорукову назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 5 лет в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы, касающиеся вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего Яроша С.Ф, выступления прокурора Волкова Д.А. в поддержку доводов апелляционных представлений, а также возражения осужденного Сухорукова. и защитника Оганесяна Б.Г, судебная коллегия

установила:

Сухоруков признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет"), а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет", совершенных при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах.

Согласно приговору Сухоруков, ознакомившись с предложением по продаже наркотических средств и участии за денежное вознаграждение в их незаконном сбыте, размещенном в свободном доступе на одном из сайтов в сети "Интернет" иным неустановленным следствием лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, желая незаконно обогатиться, добровольно согласился принять участие в таком сбыте.

ДД.ММ.ГГГГ Сухоруков, следуя указанному предварительному сговору с иным лицом, посредством сети "Интернет" получил от последнего информацию о местонахождении оптовой партии частей содержащего наркотическое средство растения конопля (далее - наркотическое средство), после чего, выполняя отведенную ему роль, в тот же день забрал из тайниковой "закладки" указанную партию, из которой 19, 6 г наркотического средства, т.е. в значительном размере, расфасовал в 28 полимерных пакетиков по 0, 7 г каждый, и с целью незаконного сбыта наркотического средства разложил их в окрестностях "адрес"

ДД.ММ.ГГГГ Сухоруков, получив от вышеуказанного иного лица информацию о местонахождении другой оптовой партии наркотического средства, общей массой 27, 4 г, т.е. в значительном размере, выполняя отведенную ему роль, забрал данную партию из тайниковой "закладки", но по пути следования домой в этот же день был задержан сотрудниками правоохранительных органов, которые изъяли у него данное наркотическое средство и впоследствии в ходе осмотра его местожительства - квартиры, расположенной по адресу: "адрес", обнаружили и изъяли еще два полимерных пакетика с растительной смесью наркотикосодержащего растения конопля, массой 0, 4 г и 0, 7 г, соответственно.

В апелляционных (первоначальном и дополнительном) представлениях заместитель военного прокурора Южного военного округа полковник юстиции Окороков, считая приговор незаконным и необоснованным, просит его ввиду несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

В обоснование представлений их автор, ссылаясь на нормы уголовного закона и разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", а также предъявленное органами предварительного следствия Сухорукову обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и собственный анализ доказательств по делу, утверждает об ошибочности юридической квалификации содеянного осужденным, данной судом при постановлении приговора.

Как полагает автор представлений, поскольку Сухоруков, вступив посредством переписки в сети "Интернет" в преступный сговор с иным лицом, ДД.ММ.ГГГГ выполнил действия, направленные на незаконный сбыт полученного от последнего наркотического средства, т.е. согласно отведенной ему роли получил от иного лица оптовую партию наркотического средства, расфасовал его и разложил по тайниковым "закладкам", а затем отправил фотографии с координатами местонахождения данных "закладок" иному лицу, которое должно было предоставить эту информацию потенциальным приобретателям, то вывод суда о квалификации указанных действий осужденного как покушение на преступление, предусмотренное п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, вместо оконченного преступления, является неверным.

При этом о том, что переданная Сухоруковым информация о местонахождении сделанных им тайниковых "закладок" с наркотическим средством была доведена до потребителей, по мнению автора представлений, свидетельствует то обстоятельство, что сотрудники правоохранительных органов в одном из указанных осужденным мест тайниковых "закладок" наркотическое средство не обнаружили.

Кроме того, автор апелляционных представлений утверждает, что поскольку Сухоруков, вступив посредством переписки в сети "Интернет" в преступный сговор с иным лицом и реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств путем осуществления тайниковых "закладок", согласно отведенной ему роли ДД.ММ.ГГГГ получил оптовую партию наркотического средства, общей массой 27, 4 г, однако не смог довести задуманное до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с его задержанием, то с учетом значительного размера данной партии и наличия у осужденного по месту жительства предметов для расфасовки наркотических средств, оснований для квалификации указанных действий Сухорукова как приготовление к совершению преступления, предусмотренного п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, у суда не имелось.

Наряду с этим автор апелляционных представлений обращает внимание, что при переквалификации содеянного Сухоруковым (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) с покушения на приготовление к совершению преступления, предусмотренного п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд в приговоре сослался на ч. 2 ст. 30 УК РФ, а при назначении осужденному окончательного наказания по совокупности совершенных им преступлений применил правила, предусмотренные ч. 3 ст. 69 УК РФ, что требованиям Общей части уголовного закона не соответствует.

В возражениях на апелляционные представления защитник Оганесян, считая приведенные в них доводы необоснованными, просит постановленный в отношении Сухорукова приговор оставить без изменения, а апелляционные (первоначальное и дополнительное) представления заместителя военного прокурора Южного военного округа - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представлений и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему уголовному делу судом не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства надлежащим образом исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо объективных данных, могущих свидетельствовать об исследовании судом недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Приговор в целом отвечает требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, во исполнение которых в нем приведено достаточно полное описание совершенных Сухоруковым преступных деяний, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины и мотивов, а изложенные в нем выводы суда о доказанности фактических обстоятельств содеянного осужденным, за исключением общей массы наркотического средства (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), являются обоснованными и подтверждаются положенными в основу приговора доказательствами, в том числе: показаниями осужденного Сухорукова, свидетелей ФИО15 и ФИО16 протоколами следственных действий, заключениями экспертов и иными документами.

Перечисленные доказательства получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, надлежащим образом проверены и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

На основе тщательного анализа и правильной оценки вышеперечисленных доказательств суд, вопреки доводам автора представлений, обоснованно не согласился с квалификацией содеянного осужденным по п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), данной органами предварительного следствия по итогам предварительного расследования, и пришел к верному выводу о необходимости переквалифицировать содеянное Сухоруковым ДД.ММ.ГГГГ с оконченного состава на покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет", а содеянное осужденным 29 июля того же года - с покушения на приготовление к такому сбыту.

В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а покушением на преступление -умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13-13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ), лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, если в целях осуществления соответствующего умысла посредством незаконного приобретения, хранения, перевозки этих средств и веществ совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства и вещества приобретателю.

Как установлено судом в ходе судебного разбирательства и это подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, ДД.ММ.ГГГГ Сухоруков, получив посредством сети "Интернет" от иного лица информацию о местонахождении оптовой партии наркотического средства, общей массой 27, 4 г, т.е. в значительном размере, согласно отведенной ему роли забрал данную партию из тайниковой "закладки" с целью последующего распространения, однако никаких действий, направленных на незаконный сбыт этого средства, связанных с его расфасовкой, закладкой в тайники, передачей соответствующих координат и фотоизображений иному лицу для последующей реализации приобретателям, не совершил в связи с задержанием и изъятием у него в тот же день указанной партии наркотического средства, что не оспаривается и автором представлений.

Таким образом, поскольку Сухоруков ДД.ММ.ГГГГ фактически не приступил к выполнению объективной стороны незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет" по независящим от него обстоятельствам, то указанные действия осужденного, вопреки ошибочному мнению автора представлений, правильно квалифицированы судом как приготовление к такому сбыту.

Оснований не согласиться с таким выводом у судебной коллегии не имеется, а наличие у Сухорукова по месту жительства предметов для расфасовки наркотических средств (изоленты, полимерных пакетиков и весов) на правильность данной судом при постановлении приговора квалификации содеянного осужденным ДД.ММ.ГГГГ не влияет, поскольку это обстоятельство лишь указывает на создание Сухоруковым условий в форме приискания средств и приспособлений для совершения преступления, предусмотренного п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем доводы автора представлений об обратном нельзя признать состоятельными.

Не влияет на правильность юридической оценки содеянного осужденным ДД.ММ.ГГГГ и ссылка суда в приговоре на ч. 2 ст. 30 УК РФ, на что обращено внимание в представлениях, поскольку указанная ссылка, с учетом приведенной судом в приговоре в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ правильной формулировки квалификации содеянного осужденным ДД.ММ.ГГГГ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с пользованием сети "Интернет"), является явной технической опиской.

Что же касается доводов автора представлений о необходимости квалификации содеянного Сухоруковым ДД.ММ.ГГГГ как оконченного преступления, предусмотренного п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ввиду того, что последний согласно отведенной ему роли в полном объеме выполнил объективную сторону указанного преступления, то судебная коллегия находит их необоснованными в силу следующего.

В соответствии разъяснениями, изложенными в п. 13-13.1 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. Незаконный сбыт считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем.

Между тем, каких-либо доказательств, объективно подтверждающих направление Сухоруковым иному лицу информации о сделанных им ДД.ММ.ГГГГ тайниковых "закладках" с наркотическим средством, равно как и доведение этой информации до потенциальных приобретателей, в материалах уголовного дела не содержится и суду стороной обвинения в ходе судебного разбирательства не представлено.

Не представлено таких доказательств и в суд апелляционной инстанции, а то обстоятельство, что сотрудники правоохранительных органов в одном из указанных Сухоруковым мест тайниковых "закладок" в ходе его осмотра наркотическое средство не обнаружили, само по себе, о доведении информации о сделанных осужденным тайниковых "закладок" с наркотическим средством, как до иного лица, так и до потенциальных приобретателей наркотических средств, не свидетельствует.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу последнего, оснований считать, что Сухоруков согласно отведенной ему роли ДД.ММ.ГГГГ выполнил в полном объеме объективную сторону незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с пользованием сети "Интернет", у суда не имелось, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и неправильным применением уголовного закона.

Так, давая оценку доказанности фактических обстоятельств содеянного Сухоруковым ДД.ММ.ГГГГ, суд в приговоре пришел к выводу о том, что общая масса наркотического средства из первой оптовой партии, которая подлежала распространению среди потенциальных приобретателей, составляла 19, 6 г (28 х 0, 7 г), поскольку все четыре обнаруженные тайниковые "закладки", на местонахождения которые указал осужденный, содержали по 0, 7 г наркотического средства, каждая, а в принадлежащем Сухорукову ноутбуке были обнаружены 28 фотографий мест тайниковых "закладок", не отличавшихся друг от друга по своему оформлению и способу наименования.

Однако с таким выводом суда нельзя согласиться, поскольку он основан на предположениях и исследованными в судебном заседании доказательствами не подтверждается.

Как видно из исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, положенных в основу приговора: протоколов осмотров мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 64-69, 71-77, 79-85, 87-93, 95-101, 103-112), справок об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ N и N (т. 1 л.д. 49, 51) и заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N (т. 2 л.д. 165-173), в указанных Сухоруковым местах тайниковых "закладок" сотрудники правоохранительных органов обнаружили и изъяли 4 пакетика с наркотическим средством по 0, 7 г каждый, а по месту его жительства - два пакетика с наркотическим средством массой по 0, 4 и 0, 7 г, соответственно.

Доказательств, подтверждающих, что в иных местах тайниковых "закладок", фотографии которых были обнаружены на принадлежащем осужденному ноутбуке, содержалось наркотическое средство и оно фактически являлось таковым, из материалов уголовного дела не усматривается и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, общая масса наркотического средства по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, которая подлежала распространению среди потенциальных приобретателей, фактически составляла 3, 9 г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" количество конопли свыше 6 и менее 100 г следует расценивать как значительный размер наркотического средства.

Таким образом, исходя из имеющихся в деле доказательств, данная судом юридическая оценка содеянного Сухоруковым ДД.ММ.ГГГГ является неверной, а потому с учетом общей массы наркотического средства 3, 9 г подлежит переквалификации на покушение на незаконным сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет", т.е. на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с приговором Сухоруков осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет", а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в значительном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интернет", т.е. за покушение и приготовление к особо тяжким преступления.

Между тем, в соответствии с требованиями уголовного закона, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями средней тяжести, приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Однако в нарушение данных требований, при назначении Сухорукову окончательного наказания по совокупности преступлений суд применил правила ч. 3 ст. 69 УК РФ, в связи с чем в указанной части приговор также подлежит изменению.

При этом, учитывая фактические обстоятельства и общественную опасность содеянного Сухоруковым, судебная коллегия считает необходимым определить ему окончательное наказание путем частичного сложения назначенных наказаний в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Помимо этого, разрешая судьбу вещественных доказательств - мобильного телефона марки "Самсунг" ("Samsung") и ноутбука марки "Асер" ("Acer"), использовавшихся осужденным при совершении преступлений, суд с учетом того, что расследование уголовного дела в отношении иного неустановленного следствием лица не завершено, принял решение хранить указанные доказательства при данном уголовном деле в течение всего срока хранения последнего, что не соответствует требованиям п. 1 ч. 3 ст. 81, п. 12 ч. 1 ст. 299 и п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 и 3 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16, п. 1 и 2 ч. 1 ст. 389.18, ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Майкопского гарнизонного военного суда от 4 марта 2022 г. в отношении Сухорукова в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона изменить.

Переквалифицировать действия Сухорукова с ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), на основании которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев.

Считать Сухорукова осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

По совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначить осужденному Сухорукову путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства - мобильный телефон марки "Самсунг" ("Samsung") и ноутбук марки "Асер" ("Acer") - полагать находящимися на ответственном хранении в камере вещественных доказательств военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Майкопскому гарнизону до принятия итогового решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство в отношении иного неустановленного следствием лица.

В остальной части приговор в отношении ФИО21 оставить без изменения, а апелляционные (первоначальное и дополнительное) представления заместителя военного прокурора Южного военного округа полковника юстиции Окорокова О.И. - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в Кассационный военный суд в порядке и сроки, предусмотренные гл. 47.1 УПК РФ.

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий

Судьи: