Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 28 июня 2022 г. по делу N 22-4241/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего судьи Азовцевой О.А.;

судей Ивановой Л.В. и Матвеевой Т.Ю, с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Мининой А.Г, осужденного Алиева М.Я.о, защитника - адвоката Хомени А.В, представившего удостоверение N... и ордер N.., переводчика Саламова М.В.о, при секретаре Егоренко М.К, рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела N1-28/2022 по апелляционной жалобе адвоката Хомени А.В. на приговор Пушкинского районного суда Санкт-Петербурга от 31 марта 2022 года, которым

Алиев Мехман Явер оглы, "дата" года рождения, уроженец "... ", гражданин "... ", "... ", места жительства и регистрации на территории РФ не имеющий, не судимый, осужден:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы без дополнительных видов наказания, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Алиеву М.Я.о. назначено окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания Алиеву М.Я.о. постановлено зачесть время содержания под стражей с учетом времени задержания в период с 28.04.2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Азовцевой О.А, объяснения осужденного Алиева М.Я.о. и адвоката Хомени А.В, мнение прокурора Мининой А.Г, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Пушкинского районного суда Санкт-Петербурга от 31 марта 2022 года Алиев М.Я.о. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства, и в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

На данное судебное решение адвокатом Хоменей А.В. подана апелляционная жалоба, в которой указывается на несоответствие приговора суда требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и наличие оснований для его изменения.

В обоснование жалобы адвокат ссылается на то, что суд не учел в приговоре смягчающие обстоятельства, в том числе, явку Алиева с повинной, и обстоятельства, при которых действия Алиева могли быть признаны как совершенные под воздействием провокации со стороны подконтрольного сотрудникам полиции свидетеля Х.Э..

Просит учесть, что Алиев совершил преступление в силу сложных жизненных обстоятельствах, не имея корыстного мотива. Найденное наркотическое средство Алиев планировал использовать для личного употребления. Продажа одного пакета наркотического вещества состоялась по просьбе Х.Э, так как Алиев ранее сообщил ему о найденной упаковке с марихуаной. Таким образом, по мнению защитника, Алиев не осознавал противоправность своих действий и не ставил перед собой цель распространения наркотических средств.

С точки зрения защиты, Х.Э. спровоцировал участие Алиева в преступлении, т.к. он был подконтрольным лицом при проведении ОРМ. Именно Х.Э. уговорил Алиева продать наркотическое вещество, указав место и время, где он будет его приобретать. Это обстоятельство подтверждается фактом задержания Алиева при сбыте сотрудниками полиции ОМВД России по Пушкинскому району Санкт-Петербурга, которые ждали по указанному адрес, а также ОРМ "Наблюдение", которым отслеживался путь Алиева к месту совершения преступления.

Суд при вынесении приговора не учел, что подсудимый действовал по инициативе, которая исходила исключительно от лица выступавшего закупщиком наркотических средств, который путем уговоров и просьб склонил подсудимого к передаче наркотика. При этом в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные о причастности Алиева до задержания к сбыту наркотических средств.

Защитник считает, что такие действия подсудимого должны быть признаны совершенными в результате провокации преступления, о чем указывал Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, от 27 июня 2012 года, и Европейский Суд по Правам Человека.

Таким образом, по мнению защитника, должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, была нарушена ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которая запрещает подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

Кроме того, по смыслу ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", у сотрудников полиции отсутствовали основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий ввиду отсутствия конкретных сведений о противоправной деятельности Алиева или совершения им всех подготовительных действий, направленных на совершение преступления.

Оспаривая выводы суда о наличии оснований для квалификации действий Алиева М.Я.о. как оконченного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, адвокат ссылается на то, что действия его подзащитного были вызваны провокацией в рамках ОРМ.

Анализируя данные о личности осужденного, адвокат обращает внимание, что Алиев по приезду в РФ получил временную регистрацию, с 27.04.2021 г заключил договор аренды квартиры по адресу "адрес", в которую Алиев не успел переехать в связи с его задержанием, имеет двоих малолетних детей, нуждающихся в его заботе.

Просит учесть, что Алиев не затягивал судебное следствие, не возражал против оглашения показаний неявившихся в судебное заседание лиц, то есть способствовал своевременному рассмотрению уголовного дела в суде.

Адвокат выражает несогласие с выводами суда об отсутствии оснований для признания смягчающим обстоятельством явки Алиева М.Я.о. с повинной 13.10.2021г. Просит учесть, что явка с повинной была дана Алиевым перед предъявлением ему окончательного обвинения, что свидетельствует о том, что ранее само следствие еще не сформировало позицию по действиям Алиева. Вместе с тем, действия Алиева уже в момент задержания фактически указывают на его явку с повинной.

Помимо этого, суд в приговоре не учел, что обвиняемый Алиев сотрудничал со следствием и его действия способствовали своевременному раскрытию совершенного им преступления и пресечению совершения других преступлений, что, по мнению защитника, дает основания полагать, что виновный встал на путь исправления, и представляет меньшую опасность для общества.

На апелляционную жалобу адвоката Хомени А.В. государственным обвинителем прокуратуры Пушкинского района Санкт-Петербурга Серобян А.В. поданы возражения, в которых указывается на законность, обоснованность и справедливость приговора суда и отсутствие оснований для его изменения.

В судебном заседании осужденный Алиев М.Я.о. и адвокат Хоменя А.В. поддержали доводы жалобы, просили приговор суда изменить, смягчить наказание.

Прокурор Минина А.Г. возражала против доводов жалобы, полагала приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав мнение сторон, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, вина Алиева М.Я.о. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ установлена совокупностью собранных доказательств, правильно оцененных судом.

В основу приговора судом обоснованно положены следующие доказательства:

показания свидетеля Х.Э, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в порядке п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ, согласно которым 28.04.2021, около 13 часов, он позвонил со своего телефона, на абонентский номер мобильного телефона "... ", на азербайджанском языке сообщил, что хочет приобрести 1 грамм наркотического средства марихуана, малознакомый мужчина сказал подъехать на автомобильную стоянку, расположенную у "адрес", у бизнес центра "Руслан", где он подошел к водительской двери автомобиля марки "Киа Рио" в кузове белого цвета и через водительское ветровое стекло передал неизвестному мужчине "... " национальности одну купюру номиналом в 1000 тысячу рублей, а мужчина передал сверток с наркотическим средством марихуана, который он (Х.Э.) положил в правый карман куртки надетой на нём, после чего был задержан сотрудниками полиции (том 1 л.д. 99-101);

показания свидетеля Д.Р, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым 28.04.2021 он был привлечён сотрудниками полиции в качестве представителя общественности. участию в проведении личного досмотра мужчины, который представился Х.Э... В ходе личного досмотра из кармана куртки осматриваемого был изъят пакетик с веществом зеленоватого цвета. Х.Э. пояснил, что данное вещество является наркотическим, было приобретено ранее в тот же день за 1000 рублей (том 1 л.д. 149-150);

показания свидетеля Ш.М, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым он работает в должности начальника ОКОН ОМВД России по Пушкинскому району г. Санкт-Петербурга. 28.04.2021, им совместно с начальником ОКОН ОМВД России по Пушкинскому району г. Санкт-Петербурга, о/у А.А. и о/у Д.И. в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 6 федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" осуществлялось ОРМ "Наблюдение" за "адрес", в ходе которого из данной квартиры вышел неизвестный мужчина "... " национальности, оказавшийся Алиевым Мехманом Явер оглы, который сел за водительское сиденье припаркованной у дома автомашины "КИА РИО" в кузове белого цвета, г.р.з. "... ", проследовал на машине к ТЦ "Руслан" по адресу: "адрес", где к водительской двери автомобиля подошел неизвестный мужчина "... " национальности, впоследствии оказавшийся Х.Э, передал Алиеву М.Я. денежную купюру. Алиев М.Я. передал Х.Э. прозрачный сверток. После чего данные граждане были задержаны. В ходе личного досмотра у Х.Э. был обнаружен и изъят из правого наружного кармана куртки надетой на нем прозрачный полимерный пакетик с комплементарной застёжкой. Кроме этого, от коллег ему стало известно, что в ходе проведения осмотра места происшествия, из заднего кармана переднего правого кресла (пассажирского) автомобиля марки "Kia Rio" (Киа Рио), государственный регистрационный знак "... ", обнаружены и изъяты также вещества зелёного цвета, которые также были направлены на исследование и оказались наркотическими средствами, также в ходе осмотра вышеуказанного автомобиля были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 1000 рублей. Ход проведения ОРМ "Наблюдение" и последующие процессуальные действия фиксировались соответствующими протоколами, после чего были предоставлены предварительному следствию для принятия процессуального решения (том 1 л.д. 153-155);

показаниями свидетеля А.В, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым 28.04.2021 он был привлечён сотрудниками полиции в качестве представителя общественности к участию в проведении осмотра места происшествия - автомобиля марки "Kia Rio" (Киа Рио), в кузове белого цвета. В ходе осмотра из заднего кармана чехла сидения переднего правового были обнаружен пакет с множеством пакетов с каким-то растительным веществом. Также была обнаружена купюра номиналом 1000 рублей. Задержанный пояснил, что купюра выручена за продажу наркотических средств (том 1 л.д. 151-152).

Судом также исследованы и приведены в приговоре письменные доказательства:

акт наблюдения от 28.04.2021, согласно которому в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 6 ФЗ "Об ОРД" было осуществлено ОРМ "Наблюдение" за квартирой "адрес" (том 1 л.д. 49-50);

протокол осмотра места происшествия от 28 апреля 2021 года и фототаблица к нему, согласно которому 28 апреля 2021 года по адресу: "адрес", был проведён осмотр автомобиля марки "Kia Rio" (Киа Рио), в кузове белого цвета, государственный регистрационный знак "... ", была обнаружена и изъята купюра номиналом в 1000 рублей серии ЧЯ 8612606 (том 1 л.д. 63-73);

протокол личного досмотра Х.Э. от 28.04.2021, согласно которому 28 апреля 2021 года в период с 15 часов 10 минут до 15 часов 20 минут в помещении ОКОН ОМВД России по Пушкинскому району г. Санкт-Петербурга был проведён личный досмотр Х.Э, в ходе которого в правом наружном кармане куртки, надетой на Х.Э, обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакетик с комплементарной застёжкой, внутри которого вещество зелёного цвета (том 1 л.д. 57-59);

заключение эксперта N 15/Э/4275-21 от 29.09.2021, согласно которому, проведёнными исследованиями установлено, что представленное на исследование растительное вещество является наркотическим средством - каннабис (марихуана), включённым в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждённый постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998 года. Масса наркотического средства - каннабис (марихуана), высушенного до постоянной массы при температуре +110 °С, составляет: 0, 8 грамма (том 2 л.д. 42-45);

заключение эксперта N 15/Э/2083-21 от 07.07.2021, согласно которому, проведёнными исследованиями установлено, что представленное на исследование растительное вещество, является наркотическим средством - каннабис (марихуана). Масса наркотического средства - каннабис (марихуана), высушенного до постоянной массы при температуре + 110 °С, составляет 0, 85 грамм, 0, 86 грамм, 0, 88 грамм, 0, 86 грамм, 0, 84 грамма, 0, 87 грамм, 0, 83 грамма, 0, 82 грамма, 0, 92 грамма, 0, 97 грамм, 0, 93 грамма, 0, 95 грамм, 0, 9 грамм, 0, 94 грамма, 0, 98 грамм. (том 1 л.д. 106-108).

Кроме этого в приговор судом обоснованно положены показания Алиева М.Я.о, данные в ходе судебного разбирательства, согласно которым наркотики, расфасованные в пакетики, он нашел на стоянке возле кафе 27.04.2021, о чем в тот же день сообщил ранее малознакомому Х.Э. 28.04.2021 они встретились на стоянке в "адрес", По просьбе Х.Э. он (Алиев) передал ему наркотик, получив 1000 рублей, после чего был задержан сотрудниками полиции. Изъятые в машине пакетики с наркотиком хранил для личного употребления в автомобиле, поскольку сам периодически употребляет наркотические средства.

Анализ собранных по делу и исследованных в ходе судебного следствия доказательств свидетельствуют о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и вывода о доказанности вины Алиева М.Я.о. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Оснований для изменения приговора суда по доводам апелляционной жалобы адвоката Хомени А.В. судебная коллегия не усматривает.

Все доказательства, положенные в основу приговора, тщательно исследованы в ходе судебного разбирательства, подробно приведены в судебном решении и надлежащим образом оценены в приговоре как отдельно, так и в совокупности, выводы суда об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора в отношении Алиева М.Я.о. являются обоснованными.

Показания свидетелей, положенных в основу приговора, являются достоверными, не содержат противоречий, которые могут повлиять на выводы суда о виновности Алиева М.Я.о. и о квалификации его действий. Допрос свидетелей в ходе предварительного и судебного следствия произведен с соблюдением требований УПК РФ. Объективных данных, свидетельствующих о наличии у свидетелей оснований для оговора подсудимого, суду представлено не было.

В ходе предварительного и судебного следствия Алиев М.Я.о. признавал фактические обстоятельства дела.

Доводы защитника о том, что действия Алиева М.Я.о. по передаче наркотического средства Х.Э. были совершены в результате провокации со стороны данного свидетеля и оперативных сотрудников, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", проводившееся в отношении Алиева М.Я.о, соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ.

Оснований полагать, что умысел на сбыт психотропного вещества сформировался у Алиева М.Я.о. под воздействием Х.Э. или сотрудников правоохранительных органов, которые лишь наблюдали за перемещениями и действиями Алиева М.Я.о, не имеется, доказательств, свидетельствующих об обратном, суду представлено не было.

Нарушений требований Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", которые могли повлечь признание недопустимыми доказательствами результатов проведенного оперативно-розыскного, а равно иных доказательств, в том числе, протокола осмотра места происшествия, протокола личного досмотра, допущено не было.

Доводы защитника о том, что Х.Э. уговорил Алиева сбыть ему наркотическое средство, тем самым провоцировав на совершение противоправных действий, умысла на которые у осужденного не имелось, необоснованны, поскольку опровергаются как показаниями свидетеля Х.Э, пояснившего в ходе предварительного следствия, что имея предварительную договоренность по телефону о приобретении гашиша, встретился по указанному абонентом адресу и приобрел у Алиева один пакетик с гашишем, так и показаниями осужденного Алиева, пояснившего, что на просьбу Алиева о приобретении гашиша ответил согласием и передал последнему наркотическое средство, получив взамен 1000 рублей. Эти показания указанные лица подтвердили в ходе очной ставки.

Доводы защитника о наличии оснований для квалификации действий Алиева М.Я.о. по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства 28.04.2021 Х.Э. как покушения на преступление, явились предметом исследования суда и обоснованно признаны несостоятельными.

Квалифицируя действия подсудимого в указанной части, суд правомерно сослался на п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" N 14 от 15.06.2006 года (ред. от 16.05.2017), согласно которому незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

Таким образом, выводы суда о виновности Алиева М.Я.о. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, основаны на исследованных в ходе судебного следствия доказательствах, собранных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, сомнений в правильности юридической квалификации действий осужденного Алиева М.Я.о. у судебной коллегии не имеется.

Наказание осужденному Алиеву М.Я.о. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденной и обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание за каждое преступление, судом учтено раскаяние Алиева М.Я.о. в содеянном, признание вины, совершение преступлений впервые, положительные характеристики по предыдущему месту работы и жительства в "адрес", состояние здоровья его и его близких родственников, а также в силу п. "г" ч.1 ст.61УК РФ наличие малолетних детей, и в силу п. "и" ч.1 ст.61УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В качестве данных о личности суд принял во внимание, что Алиев М.Я.о. ранее не судим, является гражданином "адрес", не имеет места регистрации и жительства на территории РФ, не работает.

Отягчающих обстоятельств судом правомерно не установлено.

Вместе с тем, суд правильно учел, что Алиев М.Я.о. совершил два преступления, в том числе, относящееся к категории тяжких, принял во внимание все обстоятельства дела, данные о личности подсудимого, обстоятельства, смягчающие наказание, и в целях соответствия меры наказания характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для назначения Алиеву М.Я.о. наказания в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ и без дополнительных наказаний.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания Алиеву М.Я.о. положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ основан на анализе фактических обстоятельств преступлений, совершенных осужденным, степени их общественной опасности, данных о личности Алиева М.Я.о.

Таким образом, назначенное А.А. наказание является справедливым по виду и размеру. Оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает, поскольку все обстоятельства, влияющие на определение вида и размера наказания, учтены судом при его назначении.

Вопреки доводам защитника, суд обоснованно не усмотрел оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства явку Алиева с повинной, сделанную 13.10.2021 года, поскольку из уголовного дела видно, что Алиев М.Я.о. был задержан 28.04.2021 по подозрению в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, а потому в силу разъяснений, содержащихся в п.29 Пленума Верховного Суда РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" его заявление о преступлении, сделанное спустя значительное время после задержания по указанным в заявлении обстоятельствам, не может рассматриваться как явка с повинной. Ссылка защитника на написание Алиевым М.Я.о. явки перед предъявлением ему окончательного обвинения, не ставит под сомнение выводы суда в этой части.

Заключение Алиевым М.Я.о. договора аренды жилого помещения со сроком начала аренды с 1 мая 2021 года, то есть после задержания Алиева в рамках настоящего дела, не ставят под сомнение выводы суда об отсутствии у подсудимого постоянного места жительства.

Сведения, содержащиеся в справке начальника ОКОН ОМВД России по Пушкинскому району г. СПБ и ЛО о сотрудничестве Алиева М.Я.о. со следствием в рамках настоящего уголовного дела, получила оценку суда и повлияла на его выводы о наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61УК РФ.

Оснований полагать, что преступления были совершены Алиевым М.Я.о. в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, не имеется, доказательств, подтверждающих наличие этого обстоятельства, материалы дела не содержат.

Вид исправительного учреждения назначен Алиеву М.Я.о. правильно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пушкинского районного суда Санкт-Петербурга от 31 марта 2022 года в отношении Алиева Мехмана Явер оглы оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Хомени А.В. - без удовлетворения.

Кассационные жалоба, представление на приговор, решение Санкт-Петербургского городского суда, вынесенное в апелляционном порядке, могут быть поданы в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через районный суд в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного выше срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Такое ходатайство осужденным, отбывающим наказание в виде лишения свободы, может быть заявлено в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения им извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий:

Судьи: