Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 24 мая 2022 г. по делу N 7У-4095/2022[77-2274/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Субботина А.А, судей Иваницкого И.Н, Тупицына М.В, при секретаре Резвовой Т.А, с участием прокурора Батюкова Д.Г, осужденного Горбаченко В.А, и его защитника-адвоката Халитовой Д.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видеоконференц - связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Халитовой Д.Р. в интересах осужденного Горбаченко В.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 29 июля 2021 года и приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 12 апреля 2021 года, которым

Горбаченко Владимир Андреевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы за каждое, за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Горбаченко В.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, до дня вступления приговора суда в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 - ФЗ) время содержания под стражей Горбаченко В.А. зачтено в срок лишения свободы с 12 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 29 июля 2021 года приговор изменен, указано в резолютивной части на зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей один день за один день отбывания наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденного Горбаченко В.А, его защитника-адвоката Халитовой Д.Р, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

приговором Горбаченко В.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 1, 18 грамма до 19 часов 5 минут 15 июля 2019 года, массой 0, 56 грамма до 13 часов 50 минут 6 августа 2019 года, массой не менее 9, 48 грамма в значительном размере до 11 часов 20 минут 8 августа 2019 года, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта в 2019 году наркотического средства - каннабиса (марихуаны) суммарной массой не менее 6, 54 грамма в значительном размере.

Преступления совершены в г. Челябинске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Адвокат Халитова Д.Р. в интересах осужденного Горбаченко В.А. в кассационной жалобе и дополнениях к ней считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Считает, что суды первой и апелляционной инстанций необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественного доказательства - наркотического средства (марихуаны), чем, по мнению адвоката, нарушили право осужденного на защиту. Утверждает, что инициатором преступления был "данные изъяты" который оказывал содействие лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, действия которых необходимо расценивать, по мнению автора жалобы, как провокацию, а результаты оперативно-розыскной деятельности следует признать недопустимыми доказательствами, Горбаченко В.А. оправдать по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает, что Горбаченко В.А. вину в совершении преступлений 15 июля 2019 года и 6 августа 2019 года не признал, считает, что доказательств сбыта Горбаченко В.А. наркотических средств в июле 2019 года кроме противоречивых показаний "данные изъяты" не имеется. Обращает внимание, что в приговоре и в обвинительном заключении содержатся взаимоисключающие утверждения, согласно которым Горбаченко В.А. сбыл наркотическое средство "данные изъяты" после задержания последнего. Просит приговор изменить, по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.228.1 УК РФ, по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ Горбаченко В.А. оправдать, снизить назначенное наказание, применить ст.73 УК РФ, апелляционное определение отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущие отмену апелляционного определения по настоящему делу допущены.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

По смыслу закона для определения наличия состава преступления в обвинительном заключении и в приговоре необходимо привести нормативно - правовые акты, имеющие отношение к конкретному преступлению, с указанием на то, какие нормы закона были нарушены.

Однако суд первой инстанции, признавая Горбаченко В.А. виновным в незаконном сбыте наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой 1, 18 грамма, массой 0, 56 грамма, массой не менее 9, 48 грамма в значительном размере, а также в незаконном приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны) суммарной массой не менее 6, 54 грамма в значительном размере, не указал в приговоре, на основании каких нормативно-правовых актов изъятая масса вещества отнесена к наркотическим средствам, установлен запрет на оборот этих веществ.

Между тем, диспозиция ст. 228 УК РФ является бланкетной и потому ссылка в приговоре на постановления Правительства РФ, которыми средство, являющееся предметом преступления, отнесено к наркотическим средствам, обязательна.

Судом апелляционной инстанции указанные нарушения не устранены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым апелляционное определение отменить.

Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела, суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оценить доводы кассационной жалобы адвоката и принять по делу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 29 июля 2021 года в отношении Горбаченко Владимира Андреевича отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Челябинский областной суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным дела Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи