Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2022 г. по делу N 7У-4335/2022[77-2375/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Тупицына М.В, при секретаре Резвовой Т.В, с участием прокурора Батюкова Д.Г, защитника осужденного-адвоката Сафронова В.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании по кассационной жалобе адвоката Сафронова В.Н. в интересах осужденного Филиппова А.Н. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 июля 2021 года и приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 мая 2021 года, которым

Филиппов Алексей Николаевич, родившийся "данные изъяты" судимый:

- 25 декабря 2017 года Новоуренгойским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденный 24 декабря 2018 года по отбытии наказания, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Филиппов А.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Филиппова А.Н. под стражей с 18 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления адвоката Сафронова В.Н, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

приговором Филиппов А.Н. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе соединение а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP; a-PVP; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является наркотическим средством - производное N-метилэфедрона, общей массой 1, 67 грамма, в крупном размере.

Преступление совершено 8 августа 2020 года в г. Новый Уренгой Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сафронов В.Н. считает, что судебные решения подлежат отмене, поскольку вынесены с существенными нарушениями уголовного и уголовного - процессуального законов. Считает, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в отношении Филиппова А.Н. проведено оперуполномоченным "данные изъяты" которому проведение указанного мероприятия не поручалось. Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетеля "данные изъяты" в указании причин приезда Филиппова А.Н. Утверждает, что рапорт оперуполномоченного "данные изъяты" и прибытие сотрудников полиции для проведения оперативно-розыскного мероприятия предвосхищали будущие события, поскольку, по мнению адвоката, хронологические нестыковки между началом проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Филиппова А.Н. и его осведомленностью о поездке по конкретному адресу, выдают фальсификацию рапорта "данные изъяты" Полагает, что именно "данные изъяты" спланировал такой сценарий событий, направляя действия Филиппова А.Н. через "данные изъяты" "данные изъяты" которая выманила Филиппова А.Н. туда и где его уже ждали сотрудники полиции. В подтверждении своего довода ссылается на следующие доказательства: показания осужденного Филиппова А.Н, свидетеля "данные изъяты" данными ею в ходе судебного следствия, показания свидетелей "данные изъяты" данных ими в ходе предварительного следствия. Полагает, что суды проигнорировали доводы стороны защиты о провокации со стороны сотрудников полиции, не дали оценки противоречиям между показаниями свидетеля "данные изъяты" и объективными сведениями, как не дано оценки тому, что свидетель "данные изъяты" ранее сотрудничала с полицией по вопросам, связанным с оборотом наркотиков. Адвокат приводит свою версию событий, полагает, что судом первой инстанции нарушена ст.307 УПК РФ, а судом апелляционной инстанции - ч.3 ст.389.28 УПК РФ.

Утверждает, что судами нарушена презумпция невиновности, приговор основан на предположениях, сомнения не истолкованы в пользу обвиняемого, не приведены доказательства, на основании которых отвергнуты доводы стороны защиты, показания Филиппова А.Н. о том, что "данные изъяты" предложила ему вернуть долг, не опровергнуты. Приводит довод о том, что судом, без приведения мотивов, исключено из обвинения инкриминируемое осужденному приобретение наркотического средства. Усматривает нарушения принципа состязательности сторон, так как отклонены ходатайства стороны защиты об установлении личности и допросе подруги "данные изъяты"; о запросе у операторов сотовой связи, сведений о входящих и исходящих соединениях по номеру телефона "данные изъяты" Считает недопустимым доказательством протокол личного досмотра Филиппова А.Н, заключения экспертов NN 561, 571, 572, поскольку в них не указан цвет изъятого вещества, вещество, представленное на экспертизу изъято незаконно, после назначения экспертизы N561, следователь в нарушение ч.3 ст.195 УПК РФ не ознакомил подозреваемого и адвоката с постановлением о назначении экспертизы. Обращает внимание на противоречия в описании цвета порошкообразного вещества в показаниях свидетеля "данные изъяты" и в протоколе осмотра предметов от 9 августа 2020 года. Указывает на то обстоятельство, что эксперт сообщил о готовности экспертизы N561 за день до изготовления заключения. По мнению защитника, выводы судов о виновности Филиппова А.Н. основаны на предположениях и противоречивых доказательствах.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат указывает, что инициатором телефонных разговоров с осужденным была свидетель "данные изъяты" что подтверждается, по его мнению, детализацией телефонных соединений. Считает, что Филиппов А.Н. до телефонного разговора с "данные изъяты" не мог знать адреса, куда она его направит, а оперативные сотрудники, как полагает кассатор, узнали этот адрес за несколько часов до того, как адрес узнал Филиппов А.Н, что, по умозаключению автора жалобы, свидетельствует о том, что именно "данные изъяты" организовал провокацию с помощью "данные изъяты" Показания сотрудников полиции "данные изъяты" "данные изъяты" в части того, что Филиппов А.Н. признал хранение при себе наркотического средства для личного потребления, а также запись в протоколе личного досмотра от 8 августа 2020 года о том, что он при себе хранил наркотическое средство для личного употребления, просит признать недопустимыми доказательствами.

В возражениях на кассационную жалобу Новоуренгойский транспортный прокурор Строд В.А. считает приговор и апелляционное определение законными, обоснованными и справедливыми, а кассационную жалобу адвоката не подлежащую удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, дополнений к ней и возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката, являлись предметом тщательной проверки судов первой и апелляционной инстанций, по каждому из них в судебных решениях приведены мотивированные суждения, с которыми оснований не согласиться не имеется.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушений, подпадающих под указанные выше критерии, по настоящему делу не допущено.

Выводы суда первой инстанции о виновности Филиппова А.Н. в совершении незаконного хранения без цели сбыты наркотических средств в крупном размере, основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, оценка которым дана с соблюдением требований ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, в основу выводов о виновности Филиппова А.Н. в совершении вышеуказанного преступления суд первой инстанции обоснованно положил показания свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" о получении оперативной информации о незаконном хранении осужденным наркотического средства, проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе которого осужденный был задержан, при его личном досмотре были обнаружены и изъяты 2 свертка с порошкообразным веществом, показания свидетелей "данные изъяты" аналогичных показаниям свидетеля "данные изъяты" о проведении оперативно-розыскного мероприятия, задержании и личном досмотре осужденного, показания свидетеля "данные изъяты" участвующего в качестве понятого при личном досмотре Филиппова А.Н, в ходе которого у последнего было обнаружено 2 свертка с порошкообразным веществом, показания свидетеля "данные изъяты" о том, что в ходе телефонного разговора осужденный предложил ей употребить наркотическое средство, о чем она сообщила оперуполномоченному "данные изъяты"

Суд объективно оценил показания указанных свидетелей, как отвечающие требованиям относимости и допустимости. Показания вышеуказанных свидетелей объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы, показания сотрудников полиции "данные изъяты" об обстоятельствах задержания Филиппова А.Н, обнаружения в ходе личного досмотра и изъятия наркотических средств у осужденного, являются допустимыми доказательствами.

Согласно протоколу личного досмотра Филиппова А.Н, в ходе досмотра были изъяты: из левого кармана джинсов 2 свертка, с порошкообразным веществом, взяты срезы мешковины карманы, смывы с кистей рук. Из пояснений Филиппова А.Н. следует, что изъятое у него наркотическое средство он хранил для личного потребления (т.1 л.д.25-28).

Пояснения осужденного о том, что наркотическое средство он хранил для личного потребления, подтверждаются показаниями свидетеля "данные изъяты" участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре Филиппова А.Н.

Нарушений требований закона при проведении личного досмотра Филиппова А.Н, судами обоснованно не установлено. Протокол составлен уполномоченным на то лицом, в присутствии понятых, при отсутствии замечаний по его содержанию. Отсутствие защитника не влечет признание протокола досмотра недопустимым доказательством, поскольку исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определениях от 18 июля 2017 года N 1451-О, от 26 апреля 2016 года N 920-О, от 21 мая 2015 года N 1176-О, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении (ст. ст. 157, 164, 165, 176, 182 и 183 УПК РФ), обеспечение безусловного участия адвоката при проведении личного досмотра, являющегося процессуальным действием, не терпящим отлагательства и осуществляемого без подготовки и уведомления лица, проводимого до возбуждения уголовного дела, не требуется.

Согласно заключению эксперта N561 от 9 августа 2020 года, вещество, изъятое в ходе досмотра Филиппова А.Н, содержит в своем составе наркотическое средство - соединение а-Пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP; a-PVP; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является наркотическим средством - производное N-метилэфедрона (т.1 л.д. 39-41).

Из заключений экспертов N 571 и N 572 от 11 августа 2020 года следует, что на поверхностях марлевых тампонов со смывами с рук Филиппова А.Н, и на фрагменте мешковины кармана джинсов обнаружены следовые количества соединения а-Пирролидиновалерофенон (синонимы; PVP; a-PVP; 1-фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является наркотическим средством - производное N-метилэфедрона (т. 1 л.д. 51-54, 60-63).

Заключения эксперта мотивированы, экспертизы проведены с соблюдением процессуальных норм, экспертом, обладающим специальными познаниями, имеющей значительный стаж экспертной деятельности.

Согласно детализации телефонных соединений, "данные изъяты" и Филиппов А.Н. неоднократно созванивались как до, так и непосредственно в день инкриминируемых событий (т.2 л.д. 75-79, 126-130, 137-149).

Несостоятельными следует признать и доводы кассационной жалобы защитника о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение". Судом установлено, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении Филиппова А.Н. было проведено в связи с поступившей информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств с целью пресечения его преступной деятельности, в полном соответствии с Федеральным законом N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", указанная информация нашла свое подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Вопреки доводам жалобы, провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не установлено. Умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался у осужденного независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов и свидетеля "данные изъяты" Каких-либо действий, которые могли бы быть расценены как провокация преступления, со стороны сотрудников правоохранительных органов и свидетеля "данные изъяты" не установлено.

Как видно из исследованных доказательств, Филиппов А.Н. позвонил свидетелю "данные изъяты" с предложением употребить наркотические средства, о чем она сообщила свидетелю "данные изъяты" которого случайно встретила на улице, что подтверждает в свою очередь то обстоятельство, что сотрудникам правоохранительных органов было известно о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств. По приезду Филиппова А.Н. к "данные изъяты" последняя отказалась от употребления наркотических средств, Филиппов А.Н. ушел и был задержан сотрудниками полиции, в ходе личного досмотра которого было обнаружено изъято наркотическое средство.

Полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" доказательства, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами, все полученные доказательства обоснованно положены в основу приговора, с чем соглашается и судебная коллегия.

Выдвинутая стороной защиты версия о том, что наркотическое средство свидетель "данные изъяты" передала в счет долга, и которое осужденный хотел отнести в отдел полиции, тщательно проверены судом, оценены и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре. Несовпадение оценки доказательств, данной судом в судебном акте, с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ.

Более того, сам факт принятия наркотического средства, изъятого из оборота, даже в счет предполагаемого долга, свидетельствует о незаконности действий Филиппова А.Н. по хранению наркотического средства.

С учетом изложенного, выводы суда по всем доводам основаны на конкретных доказательствах по делу, оцененных в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, а также показания свидетеля "данные изъяты" являющейся матерью осужденного, суды первой и апелляционной инстанций тщательно проверили, убедительные мотивы принятого решения привели в приговоре и апелляционном определении, правильно расценив их как избранный осужденным способ защиты, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Давая действиям осужденного юридическую оценку, суд, установив отсутствие достаточных доказательств, обоснованно исключил из объема предъявленного обвинения Филиппову А.Н. указание о приобретении им наркотических средств, с чем судебная коллегия соглашается.

Таким образом, выводы суда о квалификации действий Филиппова А.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия признает обоснованными.

Вопреки доводам жалобы, судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались. Все заявленные сторонами ходатайства, судом первой инстанции были разрешены в соответствии с требованиями закона, каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении к той или иной стороне протокол судебного заседания не содержит.

При назначении наказания суды в полном объеме выполнив все требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывая данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияющих на назначение наказания и на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, пришел к верному выводу о необходимости лишения его свободы.

Суд при назначении наказания в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел заболевания, имеющиеся у осужденного, наличие на иждивении престарелой матери.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обосновано учел рецидив преступлений, вид которого опасный.

В связи с наличием в действиях Филиппова А.Н. обстоятельства, отягчающего его наказание, положения ч.6 ст.15 УК РФ применению не подлежат.

Вид назначенного осужденному наказания надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного.

Установленный судом вид рецидива преступлений исключает возможность применения в отношении осужденного ст. 73 УК РФ.

Мотивы неприменения судом ст. 64 УК РФ указаны, и они являются верными. Никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не имеется.

Суд обоснованно не усмотрел достаточных оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, свои выводы убедительно аргументировал в приговоре, с ними судебная коллегия соглашается.

Наказание, назначенное Филиппову А.Н, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления Филиппова А.Н, предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения назначен Филиппову А.Н. в соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

В то же время, приговор подлежит изменению по следующим обстоятельствам.

Так, согласно приговору суд зачел срок содержания Филиппова А.Н. под стражей с 18 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Вместе с тем, учитывая, что Филиппов А.Н. был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суду первой инстанции при разрешении вопроса о зачете срока содержания осужденного под стражей следовало руководствоваться положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а не п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В этой связи приговор и апелляционное определение подлежат изменению на основании ст.401.15 УПК РФ, в них следует указать на изменение вышеуказанных норм закона о зачете срока содержания под стражей в срок лишения свободы, что не ухудшает положение осужденного.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 июля 2021 года в отношении Филиппова Алексея Николаевича изменить:

- указать на зачет в срок лишения свободы времени содержания Филиппова А.Н. под стражей с 18 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, вместо ошибочно указанного п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи