Апелляционное определение СК по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 30 июня 2022 г. по делу N 66а-2035/2022

Судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Селиверстовой И.В, судей Ефремовой О.Н. и Константиновой Ю.П, при ведении протокола помощником судьи Ковалевой Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N 3а-511/2022 по административному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элис-Мейк" (далее - ООО "Элис-Мейк") о признании недействующим в части постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость", по апелляционной жалобе Правительства Москвы на решение Московского городского суда от 24 февраля 2022 года, которым удовлетворено административное исковое заявление.

Заслушав доклад судьи судебной коллегии по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции Ефремовой О.Н, возражения представителя ООО "Элис-Мейк" Вагановой Е.А, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Драева Т.К, полагавшего, что решение суда подлежит отмене в части, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

установила:

постановлением Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП, размещенным на официальном сайте Правительства Москвы 28 ноября 2014 года (http:www.mos.ru) и 2 декабря 2014 года опубликованным в издании "Вестник Мэра и Правительства Москвы" N 67, утвержден перечень объектов недвижимого имущества, приведенный в приложении 1 к указанному нормативному правовому акту, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость (далее - Перечень N 700-ПП), на 2015 год и последующие налоговые периоды в соответствии со статьей 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций".

В последующем в указанное Постановление N 700-ПП неоднократно вносились изменения (постановлениями Правительства Москвы от 26 ноября 2015 года N 786-ПП, от 29 ноября 2016 года N 789-ПП, от 28 ноября 2017 года N 911-ПП, от 27 ноября 2018 года N 1425-ПП, от 26 ноября 2019 года N 1574-ПП, от 24 ноября 2020 года N 2044-ПП, от 23 ноября 2021 года N1833-ПП), в соответствии с которыми Перечень объектов ежегодно утверждался в новой редакции.

Согласно пункту 3258 приложения 1 Перечня N 700-ПП на 2015 год здание с кадастровым номером N, расположенное по адресу: "адрес", является объектом недвижимого имущества, в отношении которого налоговая база определяется как его кадастровая стоимость. Указанное нежилое здание также включено в приложение 1 Перечня N 700-ПП на 2016 год под пунктом 6306, на 2017 год под пунктом 13035, на 2018 год под пунктом 13280, на 2019 год под пунктом 14533, на 2020 год под пунктом 10296, на 2021 год под пунктом 13556, на 2022 год под пунктом 12921.

ООО "Элис-Мейк", являясь собственником указанного выше нежилого здания, обратилось в Московский городской суд с требованиями о признании недействующим постановления Правительства Москвы в части включения в Перечень N 700-ПП на период 2015 - 2022 годы здания с кадастровым номером N.

Заявленные требования административным истцом мотивированы тем, что здание не обладает признаками объектов налогообложения, определёнными статьей 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций" и статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Включение здания в Перечни в спорные периоды, по мнению Общества, противоречит законодательству, имеющему большую юридическую силу, и нарушает права и законные интересы административного истца в сфере экономической деятельности.

Решением Московского городского суда 24 февраля 2022 года административные исковые требования ООО "Элис-Мейк" удовлетворены, судом признаны недействующими оспариваемые положения нормативного правового акта. С Правительства Москвы в пользу административного истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

В апелляционной жалобе Правительством Москвы поставлен вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований со ссылкой на то, что судом неверно применены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

Податель жалобы указывает, что для включения спорного здания в Перечень достаточно соответствия одному из критериев, которые позволяют отнести здание к объектам, перечисленным в статье 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: расположение на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения, и (или) объект предназначен или фактически используется в целях размещения объектов делового, административного или коммерческого назначения.

Спорное здание расположено в пределах земельного участка с кадастровым номером N, который имеет вид разрешенного использования, предусматривающий размещение на нем торговых объектов, объектов общественного питания, бытового обслуживания, а также офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения.

Апеллянт полагает не применимыми в рамках настоящего спора положения Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2021 года N 46-П, так как земельное законодательство не препятствует арендатору изменить вид разрешенного использования земельного участка. Кроме того, по смыслу правовой позиции выраженной в Постановлении N 46-П в случае установления в отношении земельного участка нескольких видов разрешенного использования, для отнесения расположенных на таком участке зданий к объектам, налоговая база в отношении которых определяется как их кадастровая стоимость, необходимо оценить, используется ли здание в соответствии с тем предназначением земельного участка, которое поименовано в статье 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не дал надлежащую оценку акту о фактическом использовании здания от 30 декабря 2020 года, из которого следует, что 100% общей площади здания использовалось и используется для целей налогообложения в соответствии со статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Актом о фактическом использовании здания от ДД.ММ.ГГГГ года также подтверждается использование 93, 7% общей площади здания для размещения объектов общественного питания и объектов торговли.

Относительно доводов, изложенных в апелляционной жалобе, участвующим в деле прокурором и представителем ООО "Элис-Мейк" представлены возражения об их необоснованности и законности судебного акта.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на них, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции считает судебное решение в части незаконным и подлежащим отмене ввиду следующего.

Установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (статьи 72 и 76 Конституции Российской Федерации).

Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги, которые должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Налог на имущество организаций относится к региональным налогам (статьи 3 и 14 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, проанализировав предписания пункта "и" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации, подпункта 33 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", пункта 3 статьи 12, абзаца 2 пункта 2 статьи 372, статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 44 Закона города Москвы от 28 июня 1995 года "Устав города Москвы", пункта 9 статьи 11 и статьи 19 Закона города Москвы от 20 декабря 2006 года N 65 "О Правительстве Москвы", Закона города Москвы от 8 июля 2009 года N 25 "О правовых актах города Москвы", Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организации", сделал верный вывод о принятии оспариваемого нормативного правового акта уполномоченным органом в пределах компетенции с соблюдением порядка его опубликования.

По этим основаниям нормативный правовой акт лицами, участвующими в деле, не обжалуется.

Согласно пункту 2 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база в отношении отдельных объектов недвижимого имущества определяется как их кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года налогового периода в соответствии со статьей 378.2 этого кодекса.

Виды объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется исходя из их кадастровой стоимости, перечислены в пункте 1 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе указаны административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них (подпункт 1), а также нежилые помещения, назначение, разрешенное использование или наименование которых в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания (подпункт 2).

В силу пунктов 3 и 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации административно-деловым и торговым центром признается отдельно стоящее нежилое здание (строение, сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий: расположено на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения или торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания (подпункты 1 названных пунктов).

С учетом особенностей, установленных статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктами 1 и 2 статьи 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организации" (в редакции, действовавшей на момент принятия постановления Правительства Москвы 28 ноября 2014 года N 700-ПП, а также в редакции, действовавшей на момент принятия постановления Правительства Москвы от 23 ноября 2021 года N 1833-ПП), налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении: административно-деловых центров и торговых центров (комплексов) (до 1 января 2017 года общей площадью свыше 3000 кв.м) и помещений в них, если соответствующие здания (строения, сооружения), расположены на земельных участках, один из видов разрешенного использования которых предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания; отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений) общей площадью свыше 1000 кв.м (до 1 января 2017 года учитывалась площадь свыше 2000 кв.м) и помещений в них, фактически используемых в целях делового, административного или коммерческого назначения, а также в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что вид разрешенного использования земельного участка имеет множественные виды разрешенного использования, однозначно не предусматривающие обязательность использования расположенного на нем здания для осуществления деятельности, установленной статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем посчитал в данном случае необходимым в силу правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 12 ноября 2020 года N 46-П, исходить из фактического использования здания, расположенного на таком участке. Проанализировав представленный в дело акт о фактическом использовании нежилого здания N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ года, суд признал его составленным с нарушением требований, установленных постановлением Правительства Москвы от 14 мая 2014 года N 257-ПП. Суд указал, что акт N "данные изъяты" не содержит конкретных признаков размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания на площади, превышающей 20% общей площади здания. Представленная с актом фототаблица содержит фотографии, на которых изображены фасад трехэтажного здания, 5 помещений, коридоры и двери помещений, но без привязки к конкретным этажам и помещениям, отраженным в экспликации к поэтажному плану, что не позволяет идентифицировать названные помещения. Кроме того, фототаблица содержит 14 фото другого здания, расположенного по адресу: "адрес"

Между тем судебная коллегия не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции, находит их основанными на неправильном применении норм материального права, регулирующих возникшие отношения.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра недвижимости от 20 января 2020 года, нежилое трехэтажное здание с кадастровым номером N, 2002 года постройки, площадью 4093, 3 кв.м, адрес объекта: "адрес", расположено на земельном участке с кадастровым номером N. Согласно сведениям, содержащимся в информационных системах ЕГРН, связь земельного участка с объектом капитального строительства установлена 7 июня 2017 года.

Здание с кадастровым номером N принадлежит на праве собственности ООО "Элис-Мейк" с 6 сентября 2002 года.

Земельный участок с адресным ориентиром: "адрес" находится в аренде ООО "Элис-Мейк" на основании договора N М-04-016581 от 29 июня 2000 года и предоставлен Обществу для размещения и дальнейшей эксплуатации общественно-торгового центра. По условиям дополнительного соглашения от 16 августа 2004 года к договору аренды был уточнен предмет договора, по условиям которого передан в аренду ООО "Элис-Мейк" земельный участок площадью 4257 кв.м по адресу: г "адрес"

Земельный участок с кадастровым номером N площадью 4257 кв.м поставлен на государственный учет 1 января 2007 года. В юридически значимые периоды участок имел вид разрешенного использования: объекты размещения организаций розничной торговли продовольственными и непродовольственными группами товаров (1.2.5), объекты размещения организаций общественного питания (1.2.5), объекты размещения коммерческих организаций, не связанных с проживанием населения (1.2.7). В пределах данного земельного участка расположено спорное здание и сооружение с кадастровым номером N (наименование: телефонная канализация).

Поскольку связь между нежилым зданием с кадастровым номером N и земельным участком с кадастровым номером N была установлена 7 июня 2017 года и до этого момента в ЕГРН не имелось сведений о нахождении спорного здания на данном земельном участке, постольку спорное здание не могло быть включено в оспариваемые пункты перечней на период 2015 - 2017 годов по критерию, предусмотренному подпунктом 1 пунктов 3 и 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 7 Федерального закона от 13 июля 2015 года N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН) представляет собой свод достоверных систематизированных сведений в текстовой форме (семантические сведения) и графической форме (графические сведения) и состоит, в том числе из реестра объектов недвижимости (далее также - кадастр недвижимости).

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 8 Федерального закона от 13 июля 2015 года N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" в кадастр недвижимости вносятся основные и дополнительные сведения об объекте недвижимости, при этом к основным сведениям об объекте недвижимости относятся в частности, кадастровые номера иных объектов недвижимости, в пределах которых расположен объект недвижимости (кадастровый номер земельного участка, в пределах которого расположены здание, сооружение или объект незавершенного строительства, если объектом недвижимости является здание, сооружение или объект незавершенного строительства).

Изложенные правовые положения свидетельствуют о том, что сведения о земельном участке, в пределах которого расположен конкретный объект капитального строительства, должны содержаться в ЕГРН.

Учитывая предписание федерального законодателя о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации), спорное здание не могло быть включено в Перечень по виду разрешенного использования земельного участка, на котором оно расположено, на период 2015, 2016 и 2017 годов.

При этом судебная коллегия учитывает, что для признания законным включение объекта недвижимости в Перечень достаточно установить его соответствие одному из условий, указанных в пунктах 3 - 4.1 (в отношении отдельно стоящих зданий, строений, сооружений) статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе спорное здание могло быть включено в оспариваемые перечни объектов недвижимого имущество в связи с его фактическим использованием в целях делового, административного или коммерческого назначения, а также в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания.

Однако, в ходе рассмотрения и разрешения административного дела административным ответчиком не представлено доказательств, что для включения здания с кадастровым номером N в перечень на период 2015 - 2017 годов проводились мероприятия по определению вида фактического использования данного здания в соответствии с требованиями пункта 9 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенное указывает на то, что в части признания недействующим с 1 января 2015 года пункта 3258 приложения 1 Перечня N 700-ПП, с 1 января 2016 года пункта 6306 приложения 1 Перечня N 700-ПП, с 1 января 2017 года пункта 13035 приложения 1 Перечня N 700-ПП решение является законным и обоснованным и оснований для его отмены или изменения в данной части не имеется.

Несмотря на то, что суд первой инстанции, удовлетворяя требования административного истца в указанной части, исходил из множественности видов разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером N и ошибочно сослался на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Постановлении от 12 ноября 2020 года N 46-П, данное обстоятельство не повлекло вынесения в данной части неправосудного решения суда, а в соответствии с пунктом 5 статьи 310 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по формальным соображениям.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что оснований для удовлетворения требований ООО "Элис-Мейк" в остальной части не имелось.

Проанализировав положения Порядка установления вида разрешенного использования земельного участка применительно к городу Москве, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 28 апреля 2009 года N 363-ПП "О мерах по обеспечению постановки на государственный кадастровый учет земельных участков в городе Москве", пунктом 3.2 которого предусмотрено, что разрешенное использование земельного участка указывается в соответствии с классификацией, утвержденной приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 15 февраля 2007 года N 39 "Об утверждении Методических указаний по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов" (далее - Методические указания N 39), а также содержание приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 1 сентября 2014 года N 540 "Об утверждении классификатора видов разрешенного использования земельных участков" (далее - Классификатор 540), содержание приказа Росреестра от 10 ноября 2020 года N П/0412, которым утвержден новый классификатор видов разрешенного использования земельных участков (далее - Классификатор N П/0412), судебная коллегия приходит к выводу, что виды разрешенного использования земельного участка, на котором расположено спорное здание соответствуют поименованным в пунктах 1.2.5 и 1.2.7 Методических указаний N 39, пунктах 4.2 и 4.6 Классификатора N 540 и пунктах 4.2 и 4.6 Классификатора N П/0412 видам разрешенного использования земельных участков, предусматривающих размещение объектов, перечисленных в статье 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, все виды разрешенного использования земельного участка, на котором расположено спорное здание, предусматривают размещение на нем как зданий коммерческого назначения, торговых объектов, так и объектов общественного питания, следовательно, вывод суда о том, что названное в подпунктах 1 пунктов 3 и 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации условие отнесения объекта недвижимости к административно-деловому или торговому центрам не является бесспорным основанием для включения здания с кадастровым номером N в Перечень, является ошибочным.

Земельный кодекс Российской Федерации установил, что правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и виду разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, предусмотрев возможность выбора любого вида разрешенного использования из предусмотренных зонированием территорий самостоятельно, без дополнительных разрешений и процедур согласования, указав об определении вида разрешенного использования земельных участков в соответствии с классификатором, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере земельных отношений (пункт 2 статьи 7).

Методическими указаниями N 39 определены, в том числе такие виды разрешенного использования земельных участков, как земельные участки, предназначенные для размещения объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания (пункт 1.2.5); земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения (пункт 1.2.7).

Классификатор N 540, как и Классификатор N П/0412 предусматривают под кодом 4.4 вид разрешенного использования земельного участка "магазины", который предполагает размещение объектов капитального строительства, общей площадью свыше 5000 кв.м с целью размещения одной или нескольких организаций предназначенных для продажи товаров, оказания услуг по общественному питанию (рестораны, кафе, столовые, закусочные, бары) под кодом 4.6 "общественное питание".

Таким образом, на момент утверждения Перечня N 700-ПП на период 2018 - 2022 годы принадлежащее административному истцу здание располагалось на земельном участке, виды разрешенного использования которого предусматривали размещение на нем объектов коммерческого назначения, торговых объектов и объектов общественного питания, следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания недействующей оспариваемой региональной нормы.

То обстоятельство, что виды разрешенного использования земельного участка предусматривают размещение как торговых, так и коммерческих объектов, а также объектов общественного питания, не является препятствием для отнесения спорного здания к торговому или административно-деловому центру, как соответствующего требованиям подпункта 1 пунктов 3 и 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку означает право разместить на земельном участке несколько зданий (строений, сооружений) или любой из перечисленных объектов недвижимости, каждый из которых исходя из воли федерального законодателя применительно к названной статье в целях налогообложения признается торговым или деловым центром (коммерческим объектом) независимо от фактического использования, которое, в свою очередь, является самостоятельным условием признания объекта недвижимости административно-деловым и (или) торговым центром, если это устанавливается до принятия нормативного правового акта.

Такое толкование согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 23 июня 2015 года N 1259-О, согласно которой статья 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает необходимые критерии, позволяющие отнести то или иное недвижимое имущество к объекту обложения налогом на имущество организаций, в отношении которого налоговая база подлежит исчислению с учетом такого показателя, как кадастровая стоимость, определив в качестве критерия для названных целей вид разрешенного использования земельного участка, на котором расположен соответствующий объект недвижимости. Данное регулирование является нормативной основой как для исполнения субъектами Российской Федерации полномочия по формированию указанного перечня объектов недвижимого имущества, так и для надлежащего исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налога.

При этом правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении от 12 ноября 2020 года N 46-П, относительно того, что при допустимой в силу закона множественности видов разрешенного использования земельного участка с правом использовать размещенные на нем здания (строения, сооружения) не только в качестве торговых (деловых) центров предрешает отнесение любых объектов недвижимости к тем, для которых налоговая база по налогу на имущество организаций определяется с учетом кадастровой стоимости, принимая во внимание один лишь из видов разрешенного использования участка, не применима в рамках рассматриваемого спора.

Судебная коллегия считает, что установленная множественность видов разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером N предоставляет право использовать расположенное на нем здание в качестве объекта, поименованного в подпункте 1 пункта 1 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенное образует безусловное и достаточное основание к включению размещенного на таком участке здания (строения, сооружения) в перечень, указанный в пункте 7 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следует также участь, что здание (строение, сооружение) признается предназначенным и фактически используемым для размещения торговых или офисных объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания с учетом 20% критерия, предусмотренного подпунктом 2 пунктов 3 и 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело технический паспорт с экспликацией на здание с кадастровым номером N, акт N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ года о фактическом использовании данного объекта, судебная коллегия считает, что в пределах земельного участка с кадастровым номером N расположен общественно-торговый центр более 20% от общей площади которого используется в целях размещения торгового объекта и объекта общественного питания.

В пункте 9 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вид фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений определяется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с порядком определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений, устанавливаемым с учетом положений пунктов 3, 4, 5 данной статьи высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Порядок определения вида фактического использования здания (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения (далее - Порядок) утвержден постановлением Правительства Москвы от 14 мая 2014 года N 257-ПП.

Представитель Правительства Москвы, ссылаясь на обоснованность включения спорного здания в Перечень, указал на наличие акта о фактическом использовании нежилого здания N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ года, из которого следует, что от общего объема полезной площади в 4036, 6 кв.м часть помещений используется для осуществления торговой деятельности - 3722, 3 кв.м (92, 21%), под общественное питание - 217, 1 кв.м (5, 38%), бытовое обслуживание - 8 кв.м (0, 2%), размещение офисов - 89, 2 кв.м (2, 21%).

Суд первой инстанции критически оценил указанный акт, поскольку установил, что фотографии к акту не содержат привязки к этажам, что не позволяет идентифицировать названные помещения для определения более 20% площади здания для использования под торговлю, общественное питание, бытовое обслуживание и офисы.

Вместе с тем, как следует из выписки из ЕГРН, в спорном здании зарегистрированы обременения в виде права аренды помещений площадью 1929, 4 кв.м (или 47, 13% от общей площади здания) с 19 мая 2006 года сроком на 18 лет за ООО "Эльдорадо"; а также права аренды части объекта общей площадью 404, 6 кв.м (или 9, 9% от общей площади здания) с 9 декабря 2011 года сроком на 15 лет за ООО "Макдоналдс".

Из представленных с актом N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ года о фактическом использовании спорного здания фотоматериалах следует, что часть помещений и по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ года занимают Эльдорадо (торговые помещения) и Макдоналдс (общественное питание).

Таким образом, представленная в деле совокупность доказательств, в том числе виды разрешенного использования земельного участка, в пределах которого расположено спорное нежилое здание, позволяют прийти к однозначному выводу, что более 20% от всех помещений здания с кадастровым номером N в период с 2018 по 2022 годы использовалось под размещение торговых объектов и объектов общественного питания, соответственно данное нежилое здание отвечает признакам, предусмотренным пунктом 1 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств, объективно свидетельствующих об ином использовании здания, в материалах дела не имеется.

При таком положении решение суда в части удовлетворения требований административного истца по периоду 2018 - 2022 годы нельзя признать законным, оно подлежит отмене, с принятием нового решения об отказе в удовлетворении требований о признании недействующим Перечня N 700-ПП в части пункта 13280 приложения 1 с 1 января 2018 года, пункта 14533 приложения 1 с 1 января 2019 года, пункта 10296 приложения 1 с 1 января 2020 года, пункта 13556 приложения 1 с 1 января 2021 года, пункта 12291 приложения 1 с 1 января 2022 года, ввиду необоснованности заявленных требований.

Ссылка представителя административного ответчика на акт о фактическом использовании здания N "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ года судебной коллегией отклоняется, поскольку указанный акт не является повторным, составлен на новый налоговый период (2023 год) и подлежит учёту в ином периоде, который не является спорным в рамках настоящего дела.

Руководствуясь статьями 309, 310, 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

определила:

решение Московского городского суда от 24 февраля 2022 года отменить в части удовлетворения административного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Элис-Мейк" о признании недействующим постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость", с 1 января 2018 года в части пункта 13280 приложения 1, с 1 января 2019 года - пункта 14533 приложения 1, с 1 января 2020 года - пункта 10296 приложения 1, с 1 января 2021 года - пункта 13556 приложения 1, с 1 января 2022 года - пункта 12291 приложения 1.

Принять по делу в данной части новое решение, которым в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Элис-Мейк" - отказать.

В остальной части решение Московского городского суда от 24 февраля 2022 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Правительства Москвы - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Кассационная жалоба может быть подана через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подписи)