Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2022 г. по делу N 7У-3853/2022[77-2257/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем Бурдаевой А.М, рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Ракшина А.В. и его адвоката Идрисовой М.П. на приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 23 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 24 ноября 2021 года, которым

Ракшин А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 24 ноября 2021 года приговор суда изменен: смягчено назначенное Ракшину А.В. наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснения осужденного Ракшина А.В, адвоката Дацкова Д.В. и защитника Ракшиной Т.Н, просивших удовлетворить кассационные жалобы, мнение прокурора Душейко А.А, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Ракшин А.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ракшин А.В. выражает свое несогласие с судебными решениями в виду их незаконности, необоснованности, несправедливости, находит их вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, просит их отменить, его оправдать. Указывает, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с нарушениями закона, чему судом не дано надлежащей оценки, в связи с чем они незаконно положены в основу приговора; приводит перечень доказательств, которые по его мнению, являются недопустимыми, включая показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО24, ФИО15, которые давали показания со слов "покупателя", которые содержат противоречия, и которые являются заинтересованными в исходе данного дела. Подробно приводит показания свидетеля ФИО16 о том, что он подложил наркотическое средство вместо полученных от осужденного деталей от мопеда. Указывает, что наркотики не употребляет и к сбыту отношения не имеет, указанный свидетель давал показания под давлением со стороны оперативных сотрудников. Считает, что суд оставил без внимания, что ФИО16 сам задержан за сбыт наркотических средств. Убежден, что наличие у него умысла на совершение преступления не доказано, как и не доказано, что он готовился к сбыту наркотического средства; на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий у правоохранительных органов не было сведений о том, что он занимается сбытом наркотиков. Настаивает, что действия сотрудников полиции являются провокацией. Приводит показания свидетеля ФИО25, ФИО24, ФИО15 и других, указывает на их непоследовательность и противоречивость; показания следователя ФИО17, который фактически, по мнению осужденного, подтверждает запланированную провокацию со стороны оперативных сотрудников; не соглашается с заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что показания свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20 не свидетельствуют о совершении им преступления.

Оспаривает законность апелляционного определения, поскольку судом не была дана оценка доводам апелляционных жалоб.

В кассационной жалобе адвокат Идрисова М.П. просит судебные решения отменить, осужденного Ракшина А.В. - оправдать. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании; выводы суда о совершении Ракшиным А.В. умышленного преступления основаны на доказательствах, полученных с нарушением Конституции РФ, УПК РФ и Закона об "Оперативно-розыскной деятельности"; приговор основан на недопустимых доказательствах. Обращает внимание, что судом при вынесении приговора не была дана надлежащая оценка доводам стороны защиты относительно нарушений закона, как при проведении оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе предварительного следствия. Считает, что добытые доказательства, получены и представлены в уголовное дело в нарушение требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности. Адвокат приводит перечень доказательств, которые по ее мнению, в установленном порядке органом предварительного следствия не были вовлечены в процесс доказывания, в качестве доказательств не осматривались и к уголовному делу не приобщались. Просит учесть, что основанием для проведения в отношении ее подзащитного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", послужило заявление в полицию ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ N, однако в его заявлении не сообщалось, что ФИО29 приобретал у Ракшина А.В. какие-либо запрещенные вещества, ФИО16 не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ; в судебном заседании свидетель ФИО16 показал, что подпись в указанном документе не его; делает вывод, что постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное начальником полиции, составлено до какого-либо обращения ФИО16 в полицию. Убеждена, что на момент вынесения постановления о проведении проверочной закупки N от ДД.ММ.ГГГГ до принятия заявления N от ФИО16, у сотрудников ОНК ОМВД России по "адрес" отсутствовали сведения о том, что Ракшин А.В. занимается сбытом наркотиков или готовится к нему.

Отмечает, что материалы уголовного дела не содержат доказательств того, что после обращения ФИО16 в полицию проводились какие-либо оперативные мероприятия, кроме "проверочной закупки"; передача денежных средств ФИО16 Ракшину А.В. зафиксирована не была, не было проведено ни одно из криминалистических исследований, подлежащих выполнению при расследовании особо тяжких преступлений, не проводилась дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев, оставленных на полиэтиленовом пакете с наркотическим веществом; с пакета не отбирался клеточный эпителий или иные биоматериалы, что позволило бы в дальнейшем идентифицировать лицо, передавшее пакет, путем проведения генетико-молекулярного исследования. Настаивает, что судом не были оценены показания ФИО16 о том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконный сбыт наркотических средств, звонил Ракшину А.В. с просьбой о встрече. Убеждена, что органом предварительного следствия, нарушены требования закона о запрете полицейской провокации. Полагает, что судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка доводам жалоб.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного, государственный обвинитель Явная Н.Ю, приводя доводы о законности и обоснованности судебных решений, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, приходит к следующим выводам.

Не имеется оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции.

В представленных материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что ходе предварительного следствия допущены нарушения УПК РФ; обвинительное заключение и постановление о возбуждении уголовного дела, соответствуют требованиям закона; в представленных материалах дела отсутствуют данные о фальсификации материалов дела.

Вина осужденной Ракшин А.В. в совершении преступления подтверждается: показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО24, ФИО15, ФИО25, под псевдонимом " ФИО23" (ФИО16); данными актов "наблюдение", "проверочная закупка", осмотра, досмотра, добровольной выдачи, протокола осмотра предметов, личного досмотра, заключением эксперта, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля под псевдонимом " ФИО23" (ФИО16) следует, что у него есть знакомый по имени ФИО3, проживающий в "адрес". Как ему известно, последний осуществляет сбыт наркотического средства "марихуана", так как он у него иногда покупал "марихуану". ДД.ММ.ГГГГ он обратился в ОНК ОМВД России по "адрес" и заявил, что желает изобличить ФИО3, который продает наркотическое средство "марихуана". ДД.ММ.ГГГГ в утреннее время ему позвонил ФИО3 и предложил ему приобрести у него наркотическое средство " "данные изъяты"" в количестве одного стакана за N рублей, он согласился. Они договорились, чтобы он пришел на конечную остановку маршрутного автобуса под N, расположенной по "адрес" в "адрес" примерно в 12 часов. Он сразу пошел в ОНК ОМВД России по "адрес" и сообщил сотрудникам полиции о достигнутой договоренности о приобретении наркотического средства. Сотрудниками полиции было принято решение о проведении в отношении ФИО3 оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в котором он добровольно изъявил желание выступить в качестве "покупателя", были приглашены в качестве понятых ФИО15 и ФИО24, которым была разъяснена суть проводимого мероприятия; в отношении него в присутствии понятых был проведен личный досмотр, досмотр транспортного средства; денежных средств, запрещенных веществ и предметов обнаружено не было. Ему были выданы денежные средства в сумме N рублей, звукозаписывающее устройство. В присутствии всех участвующих лиц он осуществил звонок ФИО3. На месте встречи он вышел из автомобиля, проследовал к "адрес" и повернул на ней налево, в сторону конечной остановки маршрутного автобуса N. Когда он подошел к обусловленному месту, он увидел напротив домовладения N по "адрес" припаркованный автобус белого цвета с госномером N, в котором находился за водительским сиденьем ФИО3.

Он зашел в салон автобуса, присел на передние пассажирские сидения, передал ему из рук в руки денежные средства в сумме N рублей, полученные ранее от сотрудников полиции. ФИО3 передал ему взамен полимерный пакет, внутри которого находилось наркотическое средство "марихуана", который он достал из своей сумки. Пакет он положил в свою сумку, вышел из автобуса через пассажирскую дверь. Он направился в сторону автомобиля, используемого при проведении оперативно-розыскного мероприятия, присел в него, выдал в присутствии понятых звукозаписывающее устройство. Они проследовали к зданию ОНК ОМВД России по "адрес", где в присутствии участвующих лиц был проведен досмотр автомобиля. Далее в присутствии понятых он добровольно выдал из находящейся при нем сумки полимерный пакет с наркотическим средством " "данные изъяты"" и пояснил присутствующим, что в пакете находится наркотическое средство " "данные изъяты"", который он приобрел у знакомого по имени ФИО3.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Ракшина А.В. являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Судебная коллегия отмечает, что свидетели по делу перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе данного дела у суда не имеется, они дали показания по тем событиям по делу, участниками которых они непосредственно являлись, их показания являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденной, судом не установлено.

Показания свидетелей, положенные в обоснование приговора, являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

При этом судом обоснованно отмечено, что показания свидетеля ФИО16 в судебном заседании недостоверны, поскольку опровергаются его первоначальными показаниями, которые даны в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, показаниями вышеуказанных свидетелей, которые положены в обоснование приговора в совокупности с другими доказательствами по делу.

Проверялись и получили надлежащую оценку доводы стороны защиты, что на свидетеля под псевдонимом " ФИО23" было оказано психологическое давление со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые не нашли своего подтверждения, опровергаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ по факту обращения Ракшиной Т.Н. о противоправных действиях со стороны сотрудников ОHK ОМВД РФ по "адрес".

Из материалов дела следует, что в судебном заседании было приобщено постановление следователя Ейского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по "адрес" об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО10 по признакам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, п. "а" ч. 3 ст. 286, ч 2 ст. 202 УК РФ по заявлению Ракшиной Т.Н. по факту противоправных действий со стороны сотрудников ОНК ОМВД РФ по "адрес", по основаниям, предусмотренным п. 2 ч 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием состава преступления.

Согласно данным, предоставленным из ОМВД России по "адрес", ФИО16 объективно имел возможность принимать участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", так как в указанное время он находился на свободе.

Судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационных жалоб о том, что в момент проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" ФИО16 передал Ракшину А.В. детали от мопеда, что свидетельствуют об отсутствии вины осужденного в совершенном преступлении, поскольку судом первой инстанции на основании представленных доказательств установлено, что Ракшин А.В. приобрел и впоследствии продал свой мопед не ФИО16, а ФИО19; детали на мопед были переданы Ракшиным А.В. вместе с проданным мопедом, именно в день продажи мопеда, что подтверждается показаниями свидетелей.

Заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями, предъявляемыми к судебным экспертизам; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание доказательства по делу недопустимым, судом не установлено. Порядок назначения и производства судебной экспертизы соблюден, заключение судебного эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в нем приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Судом установлено, что заключение судебного эксперта является мотивированным и сомнений не вызывает. Экспертное заключение исследовано в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем, обоснованно положено судом в основу приговора.

Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в данных о проведении оперативно-розыскных мероприятий сведений не установлено, как и не имеется данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения.

Доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется мероприятие, о подготовке совершения противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Нарушений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" судом не установлено, с чем так же соглашается суд кассационной инстанции.

Показания свидетелей ФИО10, ФИО15, ФИО24, ФИО14, ФИО13, ФИО11, ФИО12, а также осмотренные в судебном заседании видеозаписи оперативно-розыскных мероприятий в совокупности достоверно свидетельствуют о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ было проведено в соответствии с действующим законодательством и при изложенных в акте от ДД.ММ.ГГГГ обстоятельствах, подтвержденных показаниями свидетелей и письменными доказательствами, приобщенными к материалам дела.

Доводы стороны защиты о наличии в действиях оперативных сотрудников признаков провокации были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, в результате чего, судами установлено, что в ДД.ММ.ГГГГ года в ОНК ОМВД РФ по "адрес" обратился гражданин, личность которого была засекречена под псевдонимом " ФИО23", впоследствии рассекретившийся по собственной инициативе в судебном заседании с установлением личности как ФИО16, который сообщил, что мужчина по имени ФИО3 занимается сбытом наркотических средств.

Кроме того, в ходе допроса в судебном заседании свидетель ФИО25, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ года он приобретал у Ракшина А.В. наркотическое средство марихуану. При этом, у суда не имелось оснований не доверять показаниям данного свидетеля, так как свидетель ФИО16 (ФИО23) также подтвердил приобретение им у Ракшина А.В. марихуаны.

На основании изложенного, в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий по делу была получена информация о том, что Ракшин А.В. осуществляет сбыт наркотического средства ("марихуана"), а принятыми мерами факт преступной деятельности Ракшина А.В. был подтвержден.

Умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Ракшина А.В. независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в связи с чем оснований полагать о наличии провокации со стороны каких бы то ни было третьих лиц, не имеется.

Судом обоснованно указано, что Ракшин А.В. задержан в порядке ст. 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ, т. е. более 30 суток дней после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", что исключает возможность нахождения у него в момент задержания купюры, переданной закупщиком " ФИО23" ДД.ММ.ГГГГ, а отсутствие по месту жительства и в автомобиле, а также на смывах с рук иных наркотических средств, не опровергает факт сбыта Ракшиным А.В. ДД.ММ.ГГГГ закупщику " ФИО23" наркотического средства.

Принимая во внимание все обстоятельства дела и исследованные в судебном заседании в соответствии с УПК РФ доказательства, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного, надлежаще мотивировав свои выводы.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Все, заявленные ходатайства стороны защиты, рассмотрены судом в установленном законом порядке с приведением мотивов, с которыми следует согласиться.

Кроме того, согласно материалам дела, осужденный Ракшин А.В. был ознакомлен с материалами уголовного дела, протоколами судебных заседаний, аудиопротоколами, о чем свидетельствуют соответствующие расписки.

Судом вынесено обоснованное постановление от ДД.ММ.ГГГГ об отклонении замечаний Ракшина А.В. на протокол судебного заседания.

При назначении наказания Ракшину А.В, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание, которыми справедливо признаны: наличие "данные изъяты", привлечение к уголовной ответственности впервые, является участником боевых действий.

Обстоятельств, отягчающих наказание Ракшина А.В, судом не установлено.

Суд принял во внимание, что Ракшин А.В. не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра.

Вместе с тем, санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до пятнадцати лет.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" закреплено, что суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст. 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.

При назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму при назначении наказания за каждое конкретное преступление. Указания на эту норму при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений не требуется.

Однако суд апелляционной инстанции, назначая Ракшину А.В. наказание по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ниже низшего предела в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, в описательно-мотивировочной части определения не привел основания принятия такого решения, а в резолютивной части не сослался на ст. 64 УК РФ, тем самым допустив существенное нарушение уголовного закона.

С учетом изложенного, наказание осужденного Ракшина А.В. по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ следует назначить с применением положений ст. 64 УК РФ, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

При этом, по мнению судебной коллегии, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного указанное не влечет смягчение назначенного наказания Ракшину А.В. за указанное преступление.

По мнению судебной коллегии, в судебных решениях дана надлежащая оценка отсутствию оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Суд первой инстанции не установилоснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ; из материалов дела такие основания также не следуют.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанное нарушение уголовно-процессуального и уголовного закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела, является существенным и влияет на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Ракшина А.В. в указанной части изменить.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 23 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 24 ноября 2021 года в отношении Ракшина А.В. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ к преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; считать Ракшина А.В. осужденным по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи