Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2022 г. по делу N 7У-4022/2022[77-2292/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Ермаковой И.М, Маслова О.В, при ведении протокола секретарём судебного заседания Ильяшенко Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по кассационной жалобе адвоката Петросяна А.Г. в защиту осуждённой Мирзаевой Э.Я. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 12 апреля 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 8 июля 2021 года, согласно которым

Мирзаева ФИО17, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", гражданка "данные изъяты", несудимая, осуждена по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена Мирзаевой Э.Я. на заключение под стражу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время нахождения её под домашним арестом с 23 июня 2019 года по 2 июня 2020 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания её под стражей с 21 по 22 июня 2019 год и с 12 апреля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 8 июля 2021 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М, выступления осуждённой Мирзаевой Э.Я. и адвоката Петросяна А.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бачемуковой З.А, полагавшей необходимым состоявшиеся по делу судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Мирзаева Э.Я. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённая Мирзаева Э.Я. свою вину в совершении преступления не признала.

В кассационной жалобе адвокат Петросян А.Г. ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений и прекращении уголовного дела в отношении Мирзаевой Э.Я. за отсутствием в её действиях состава преступления, при этом ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам; считает, что дело рассмотрено судом необъективно, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон; обращает внимание на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в нарушение положений Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности, у сотрудников полиции отсутствовала объективная и подтверждённая информация о том, что Мирзаева Э.Я. занималась сбытом наркотических средств либо готовилась к совершению преступления, в связи с чем, отсутствовали основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия; утверждает, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация; в основу приговора необоснованно положены показания свидетеля под псевдонимом ФИО9, которые противоречат показаниям самой Мирзаевой Э.Я, а также заключению эксперта N ("данные изъяты"), которым не подтверждён факт присутствия Мирзаевой Э.Я. на видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", более того, на указанной видеозаписи не видна передача как денег, так и наркотических средств; ссылается на оказание давления на Мирзаеву Э.Я. в ходе предварительного следствия; полагает, что судом необоснованно отклонены показания свидетеля ФИО10 о том, что на момент совершения инкриминируемого преступления Мирзаева Э.Я. находилась в "адрес"; указывает на то, что органом предварительного следствия было проигнорировано постановление заместителя прокурора от ДД.ММ.ГГГГ о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия ("данные изъяты"); обращает внимание на то, что по делу не проводилась дактилоскопическая экспертиза с

целью обнаружения отпечатков пальцев на приобретённом свидетелем под псевдонимом ФИО9 наркотическом средстве; считает, что акт прослушивания аудиозаписи и просмотра текстовых сообщений оперативно-технических мероприятий ("данные изъяты"), протокол дополнительного осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты") и рапорт оперуполномоченного ФИО11 ("данные изъяты") являются недопустимыми доказательствами, поскольку не установлена принадлежность Мирзаевой Э.Я. номера телефона, на который осуществлялись звонки свидетелем под псевдонимом ФИО9; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о проведении повторной судебной портретной, а также лингвистической и фоноскопической экспертиз; считает, что показания свидетелей ФИО12 и ФИО14 в судебном заседании, а также показания свидетеля ФИО13 на предварительном следствии не имеют доказательственного значения, поскольку они не являлись очевидцами факта сбыта наркотических средств и не наблюдали за перемещением ФИО9 к месту встречи со сбытчиком; считает, что свидетель ФИО13 привлечён к участию в деле в качестве понятого в нарушение ст. 60 УПК РФ; обращает внимание на то, что в судебном заседании свидетели ФИО14 и ФИО13 отказались от своих показаний на предварительном следствии, указав на то, что не принимали участия в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" и видят Мирзаеву Э.Я. впервые, при этом указанные показания свидетелей подтверждаются ответами из УМВД России по "адрес"; считает, что доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, в том числе акт оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" ("данные изъяты"), являются недопустимыми доказательствами, поскольку в судебном заседании свидетель ФИО14 пояснил, что подписи в протоколах опроса и допроса, а также актах оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" ("данные изъяты") ему не принадлежат; указывает на то, что свидетель ФИО14 был повторно допрошен в судебном заседании в нарушение ч. 1

ст. 271 УПК РФ и при отсутствии согласия стороны защиты; ссылается на то, что суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводам жалоб.

В возражениях государственный обвинитель - помощник прокурора Центрального района г. Симферополя Туренко А.А. считает доводы кассационной жалобы адвоката несостоятельными, просит состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия отмечает, что при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судами первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе, органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании и при вынесении приговора, каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, допущено не было. Нарушения, послужившие основанием для возвращения уголовного дела следователю в порядке п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ, были устранены в ходе дополнительного следствия.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела. При этом фактов искусственного создания доказательств органом предварительного следствия в ходе судебного разбирательства не установлено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, в том числе описание преступного деяния, совершённого осуждённой, с указанием места, времени и способа его совершения, мотива и цели преступления, были установлены судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осуждённой, при проверке материалов дела не установлено.

Доводы адвоката о том, что Мирзаева Э.Я. не совершала того преступления, которое ей инкриминировалось органом предварительного расследования, и что её вина не доказана, были тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно изложенными в приговоре, в том числе показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО19 об обстоятельствах продажи ему наркотического средства Мирзаевой Э.Я.; показаниями в судебном заседании свидетелей ФИО11 и ФИО14, а также показаниями свидетеля ФИО13 на предварительном следствии, о порядке и результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а также данными, содержащимися в документах оперативно-розыскной деятельности, протоколах осмотра предметов (документов) и видеозаписи, заключении экспертизы.

Суд правильно признал положенные в основу приговора доказательства достоверными и допустимыми, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и соответствуют установленным фактическим обстоятельствам случившегося.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права подсудимой на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением её процессуальных прав и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

В судебном заседании всесторонне, полно и объективно исследовались показания подсудимой, свидетелей, материалы уголовного дела, в том числе по ходатайствам сторон при наличии на то оснований оглашались показания названных лиц, данные ими в ходе предварительного следствия, выяснялись причины противоречий в этих показаниях и путём полного и объективного исследования доказательств в их совокупности эти противоречия устранялись.

Как усматривается из протокола судебного заседания, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе ходатайства стороны защиты о проведении по делу экспертиз, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, разрешены в установленном законом порядке. Решения суда по этим ходатайствам сомнений в своей правильности не вызывают.

Принятые судом решения об отказе в удовлетворении ходатайств не свидетельствуют о нарушении прав осуждённой.

Исследованные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, при этом суд подробно мотивировал, почему он принимает во внимание одни доказательства, в том числе показания в судебном заседании свидетеля под псевдонимом ФИО9, свидетелей ФИО11 и ФИО14, а также показания на предварительном следствии свидетеля ФИО13, и отвергает другие. Суд критически отнёсся к показаниям осуждённой Мирзаевой Э.Я. о её невиновности в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, а также к показаниям свидетеля ФИО13 в судебном заседании, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным в стадии судебного разбирательства, и опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами.

Тот факт, что эта оценка суда не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены приговора.

Основания для признания недостоверными показаний в судебном заседании свидетеля под псевдонимом ФИО9 отсутствуют, так как не усматривается обстоятельств, свидетельствующих об оговоре им осуждённой. Его показания последовательны, стабильны и согласуются не только с показаниями иных свидетелей, но и с письменными доказательствами. Противоречий об юридически значимых для разрешения дела обстоятельствах, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности Мирзаевой Э.Я. в совершении инкриминируемого ей деяния, показания свидетеля не содержат.

Судебная коллегия полагает неосновательными утверждения адвоката о предположительном характере показаний в судебном заседании свидетелей ФИО12 и ФИО14, а также показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО13, непосредственно участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии и указавших в суде и на предварительном следствии на данный источник своей осведомленности.

Повторный допрос свидетеля ФИО14 был проведён по ходатайству государственного обвинителя при проверке доводов стороны защиты.

Само по себе привлечение свидетеля ФИО13 к уголовной ответственности по другому уголовному делу не является основанием ставить по сомнение возможность его участия в качестве понятого в соответствии со ст. 60 УПК РФ. Довод о его заинтересованности ничем не подтверждён, и не может быть принят во внимание.

Учитывая изложенное, показания вышеуказанных свидетелей правомерно признаны достоверными и положены судом в основу приговора, так как они являлись конкретными, последовательными и согласовывались с другими доказательствами.

Доводы жалобы адвоката о провоцирующем поведении сотрудников полиции и неправомерности их действий не могут быть признаны обоснованными.

Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов, проводя по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, действовали в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью проверки поступившей информации о том, что Мирзаева Э.Я. осуществляет незаконный сбыт наркотических средств на территории "адрес"; они исполняли свои служебные обязанности и какой-либо заинтересованности в исходе дела у них не имелось.

При этом судебная коллегия отмечает, что отсутствие в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты") указания на источник информации и иных конкретных сведений о преступной деятельности Мирзаевой Э.Я. по сбыту наркотических средств не противоречит требованиям закона, предъявляемым к данным процессуальным документам.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы об отсутствии в материалах уголовного дела доказательств того, что Мирзаева Э.Я. занималась сбытом наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными.

С учётом имевшейся у оперативных сотрудников полиции информации о противоправной деятельности Мирзаевой Э.Я, связанной с незаконным оборотом наркотиков, действия сотрудников правоохранительных органов не повлияли на формирование у неё умысла на сбыт наркотического средства свидетелю под псевдонимом ФИО9.

Материалы оперативно-розыскных действий, в том числе акт прослушивания аудиозаписи и просмотра текстовых сообщений оперативно-технических мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ, представлены органу предварительного следствия в установленном законом порядке и обоснованно признаны судами допустимыми доказательствами, поскольку данные мероприятия проведены при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 названного Федерального закона. Данные материалы исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального закона в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвовавшие в их проведении.

Вопреки заявлениям адвоката в жалобе, отсутствуют основания не соглашаться с выводами суда в приговоре о принадлежности Мирзаевой Э.Я. телефонного номера, на который делал звонки свидетель под псевдонимом ФИО9 перед покупкой наркотического средства.

Исследованные в судебном заседании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел у Мирзаевой Э.Я. на сбыт наркотического средства свидетелю под псевдонимом ФИО9 был сформирован независимо от деятельности правоохранительных органов, при этом ею были выполнены все действия, направленные на совершение преступления.

Таким образом, утверждения адвоката о том, что действия оперативных сотрудников не соответствовали Федеральному закону от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", не находят своего подтверждения.

Что касается алиби Мирзаевой Э.Я, то данная версия стороны защиты тщательно была проверена судами как первой, так и апелляционной инстанций, и полностью опровергнута с приведением конкретных доказательств, в том числе данными о детализации по номеру мобильного телефона, находящегося в пользовании осуждённой, анализ и оценка которых, данная в приговоре, не вызывает сомнений.

Вопреки доводам жалобы, исследованное в судебном заседании заключение судебной портретной экспертизы N, согласно которому изображения внешнего облика лица (девушки) приблизительно 25-30 лет, одетой в чёрную куртку с чёрным мехом, розовую кофту с блестящей надписью на груди, отображённой на временном интервале ДД.ММ.ГГГГ (ДД.ММ.ГГГГ согласно тайм-коду на видеограмме) в представленной видеограмме в файле " "данные изъяты"" на представленном DVD+R диске - не пригодны для идентификации по ним личности по признакам внешности, а также в виду разного ракурса съёмки изображённого лица ("данные изъяты"), не опровергают установленные судом обстоятельства дела и не свидетельствуют о непричастности Мирзаевой Э.Я. к совершению инкриминируемого преступления.

То обстоятельство, что по делу не была проведена дактилоскопическая экспертиза, на что указал адвокат в жалобе, не свидетельствует о неполноте предварительного и судебного следствия, поскольку совокупность исследованных в судебном заседании доказательств обоснованно признана судом достаточной для признания Мирзаевой Э.Я. виновной в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Доводы, изложенные адвокатом в жалобе, в том числе о невиновности Мирзаевой Э.Я, об отсутствии доказательств её вины, о наличии у осуждённой алиби, а также о недопустимости доказательств, в том числе материалов оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", являлись предметом рассмотрения судом апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка, с которой следует согласиться.

Судебная коллегия отмечает, что содержание кассационной жалобы по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Мирзаевой Э.Я. в незаконном сбыте наркотических средств, и квалификации её действий по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении Мирзаевой Э.Я. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления; данные о личности виновной; смягчающее наказание обстоятельство, которым признано наличие малолетних детей у виновной; отсутствие отягчающих обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и условия жизни её семьи.

Выводы суда о необходимости назначения осуждённой наказания в виде лишения свободы, при отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Назначенное Мирзаевой Э.Я. наказание соразмерно содеянному, данным о личности виновной, отвечает требованиям ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. Оснований для смягчения наказания не имеется.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершённого преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения назначен Мирзаевой Э.Я. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке Верховный Суд Республики Крым в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ тщательно проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по всем доводам апелляционных жалоб, которые обоснованно признал несостоятельными, изложив в определении убедительные мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ, не согласиться с которыми основания отсутствуют.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению в части решения вопроса о зачёте времени нахождения осуждённой под домашним арестом в срок отбывания наказания по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов, до постановления приговора по настоящему уголовному делу Мирзаева Э.Я. в период с 21 по 22 июня 2019 года содержалась под стражей, а с 23 июня 2019 года по 2 июня 2020 года находилась под домашним арестом.

При постановлении приговора суд первой инстанции, учитывая изменения, внесённые Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ, регулирующую порядок исчисления сроков наказаний и зачёт наказания, указал, что время нахождения Мирзаевой Э.Я. под домашним арестом подлежит зачёту в срок лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Однако принимая указанное решение, суд первой инстанции не учёл, что в соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Исходя из положений ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Между тем, придя к выводу о необходимости зачёта в срок отбывания наказания времени нахождения Мирзаевой Э.Я. под домашним арестом с 23 июня 2019 года по 2 июня 2020 года из расчёта два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, суд первой инстанции не учёл, что правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в новой редакции ухудшают положение осуждённой по сравнению с порядком исчисления сроков наказаний и зачёта наказания, применявшимся до вступления в силу названного закона, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

Таким образом, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день, в том числе в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях уголовного закона, повлиявших на исход дела.

Однако указанному нарушению уголовного закона при рассмотрении доводов апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции оценка не дана.

С учётом изложенного судебная коллегия считает необходимым в приговор суда и апелляционное определение в отношении Мирзаевой Э.Я. внести соответствующие изменения.

Иные нарушения норм материального и процессуального права судами не допущены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 12 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 8 июля 2021 года в отношении Мирзаевой ФИО20 изменить:

- зачесть в срок лишения свободы время нахождения Мирзаевой Э.Я. под домашним арестом с 23 июня 2019 года по 2 июня 2020 года из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи