Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2022 г. по делу N 7У-2679/2022[77-1211/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Дежурной Г.М, судей Бусарова С.А, Васильева А.П, при ведении протокола судебного заседания секретарем Урбановской Т.М, с участием:

прокурора Науменковой М.С, осужденного Клевина Е.В. посредством видеоконференц-связи, защитника адвоката Попкова Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И, кассационной жалобе (с дополнением) осужденного Клевина Е.В. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционного определения Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад председательствующего судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции Дежурной Г.М, изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступление осужденного Клевина Е.В. и адвоката Попкова Д.В. поддержавших доводы жалобы и не возражавших против доводов представления, мнение прокурора Науменковой М.С. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Октябрьского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ

Клевин Евгений Валерьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден по:

- п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 11 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о процессуальных издержках и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба с дополнениями осужденного - без удовлетворения.

По приговору Клевин осужден за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены Клевиным в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края Попов Д.И, не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий Клевина, указывает на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм уголовного закона при признании отягчающим наказание осужденному Клевину обстоятельством, предусмотренным п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору. В обоснование доводов указывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Совершение незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору является квалифицирующим признаком преступления, предусмотренным п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, что исключает возможность признания его отягчающим наказание обстоятельством даже в ситуации, когда Клевину данный квалифицирующий признак не был инкриминирован органами предварительного расследования в противоречие описанию преступного деяния, признанного доказанным. Просит изменить состоявшиеся судебные решения, исключить указание на признание отягчающим наказание обстоятельством совершение Клевиным преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору, смягчить наказание за это преступление и по совокупности преступлений.

В кассационной жалобе (с дополнениями) осужденный Клевин выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, оспаривает свою виновность в сбыте наркотических средств.

Обращает внимание, что выводы суда о виновности основаны лишь на его признательных показаниях, данных, на предварительном следствии, не подтвержденных другими допустимыми доказательствами, от которых он отказался, так как они были подписаны под давлением силовых структур.

Считает результаты оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" подлежащими исключению из числа доказательств, так как в составленных оперативным сотрудником ФИО9 актах указано недостоверное время проведения оперативно-розыскного мероприятия, что установлено в судебном заседании. Факт передачи ему денежных средств в качестве оплаты за наркотическое средство документально не подтвержден, аудио-видео-фиксация отсутствуют, денежные средства у него не изымались. В акте досмотра транспортного средства не указано место его проведения. Полагает, что досмотр лиц, осуществляющих "Проверочную закупку", носил формальный характер. Считает, что при таких обстоятельствах отсутствуют достоверные доказательства приобретения закупщиком наркотического средства именно у него.

Указывает о нарушении права на защиту, поскольку адвокаты надлежащим образом свои обязанности не выполняли, его защиту фактически не осуществляли, только поддерживали его позицию.

Выражает несогласие с отказом судом апелляционной инстанции в допросе свидетеля защиты ФИО10, который не был допрошен судом первой инстанции. Обращает внимание, что задержание его было произведено через четыре месяца после, якобы, сбыта им наркотического средства, однако от органов следствия он не скрывался. Указывает на необоснованное непринятие судами первой и второй инстанций в качестве доказательства его невиновности, показаний свидетеля защиты ФИО11.

Осужденный Клевин в своей жалобе также считает, что председательствующий к нему относился предвзято, поскольку заявленные им ходатайства о назначении экспертизы на наличие отпечатков пальцев, потожировых следов, об истребовании полной видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля ФИО12 были необоснованно отклонены.

Суд апелляционной инстанции данные нарушения закона не устранил и также отклонил заявленные им ходатайства.

Просит отменить состоявшиеся судебные решения, возвратить уголовное дело прокурору.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Клевина в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и проанализированных в приговоре: показаниями самого осужденного об обстоятельствах сбыта и хранения наркотических средств; показаниями свидетеля "Х" с залегендированными данными о его личности, выступившего в роли закупщика, рассказавшего о приобретении наркотического средства у Клевина; показаниями свидетелей "М" (допрошенного в суде в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками судебного заседания), ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 участвующих при проведении "проверочной закупки" и обыска в жилище Клевина, показаниями свидетеля ФИО17 (оперативного сотрудника) осуществляющего проверку оперативной информации о причастности Клевина к сбыту наркотических средств; протоколами следственных действий (осмотров предметов, обыска), заключениями экспертиз о том, что вещество, выданное "закупщиком" и изъятое в ходе обыска по месту жительства Клевина, является наркотическим средством - "данные изъяты", другими материалами дела.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, а также сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Приведенные в приговоре доказательства, суд согласно требованиям статей 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Суд на основании исследованных доказательств, правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к выводу о виновности Клевина в совершении преступлений.

Вопреки доводам жалобы все заявленные сторонами ходатайства, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, с вынесением мотивированных решений. Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайства осужденного при соблюдении процедуры его рассмотрения не свидетельствует о нарушении его права на защиту.

Доводы о том, что приговор суда построен на недопустимых доказательствах, основанных на признательных показаниях осужденного Клевина, данных под давлением сотрудников правоохранительных органов, не могут быть признаны обоснованными. Объективных данных, позволяющих усомниться в достоверности показаний Клевина на предварительном следствии или расценить его показания как самооговор по делу не установлено и из материалов дела не усматривается. Суд обоснованно признал достоверными показания Клевина, данные им в ходе предварительного расследования, поскольку они последовательны, непротиворечивы и полностью согласуются с совокупностью добытых и подробно изложенных в приговоре доказательств, при этом даны в присутствии адвоката, после разъяснения процессуальных прав, в том числе и права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ.

Доводы кассационной жалобы о допущенных нарушениях при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного, а также при оформлении его результатов и, как следствие возбуждении уголовного дела, являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанции, отвергнуты как несостоятельные на основании проведенного тщательного анализа доказательств и письменных материалов дела, с приведением убедительных мотивов. Оснований не согласиться с такими выводами судебная коллегия не находит.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверены и оценены судами с учетом требований ст. ст. 87 - 89 УПК РФ и правомерно положены в основу обвинительного приговора.

Нет оснований согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что его защита осуществлялась ненадлежащим образом.

Позиция адвокатов, представлявших интересы Клевина на предварительном следствии и в судебном заседании была активной, профессиональной, направленной на защиту интересов осужденного, не расходилась с его собственной позицией.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Судом были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей. Объективные данные, свидетельствующие о рассмотрении настоящего дела с обвинительным уклоном, о предвзятом отношении председательствующего к Клевину в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Действия Клевина по п. "г" ч. 4 ст. 2281, ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицированы, верно.

Вмести с тем, состоявшиеся в отношении Клевина судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.40115 основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены при рассмотрении дела.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Клевин осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем п. "а" ч.3 ст.2281 УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак незаконный сбыт наркотических средств "группой лиц по предварительному сговору".

Указанный квалифицирующий признак не вменялся Клевину в ходе предварительного следствия. При этом в приговоре вообще отсутствует какая-либо мотивировка оснований для признания данного обстоятельства отягчающим наказание осужденного.

При таких обстоятельствах совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору", предусмотренное в качестве квалифицирующего признака преступления, не могло учитываться при назначении наказания Клевину в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание.

Непринятие во внимание указанных обстоятельств судами первой и апелляционной инстанций повлекло неправильное применение уголовного закона о наказании Клевина за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 2281, что является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

В связи с изложенным указание суда на признание отягчающим наказание Клевину обстоятельством по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору", подлежит исключению из приговора.

Учитывая установленные судом первой и апелляционной инстанций смягчающие наказание Клевину обстоятельства - состояние здоровья, наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, при назначении наказания осужденному следует применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в отношении Клевина подлежат изменению, а назначенное ему наказание - смягчению.

Оснований для применения при назначении наказания положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. удовлетворить.

Приговор Октябрьского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного Клевина Евгения Валерьевича изменить:

- исключить указание на отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное пунктом "в" части 1 статьи 63 УК РФ по преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст.2281 УК РФ, - "совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору";

- смягчить назначенное наказание по п. "г" ч.4 ст.2281 до 10 лет 6 месяцев лишения свободы; окончательное наказание назначить на основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок 11 лет.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

В соответствии со статьей 401.3 УПК РФ настоящее кассационное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Г.М. Дежурная

Судьи С.А. Бусаров

А.П. Васильев