Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2022 г. по делу N 7У-422/2022[77-412/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Марковой Г.И, судей Гаврилова Е.В, Горенко В.А, при ведении протокола помощником судьи Поповым В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО2, адвоката Козлова А.В. в интересах осужденного ФИО1, адвоката Залесова Д.Р. в интересах осужденного ФИО3 на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 23 ноября 2020 года и апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15 июня 2021 года,

УСТАНОВИЛА:

По приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 23 ноября 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 162 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ветрик А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время время содержания под стражей с 20 ноября 2015 года по 22 ноября 2015 года, с 23 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 3 года, с установлением определенных обязанностей, указанных в приговоре.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 18 октября 2013 года Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ч. 4 ст. 264 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, с лишением права управлять транспортным средством на 3 года, с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся по отбытию срока наказания 3 ноября 2015 года, осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 19 ноября 2015 года по 13 апреля 2017 года, с 23 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Хабаровского краевого суда от 15 июня 2021 года приговор оставлен без изменения.

Ветрик А.А. признан виновным и осужден за организацию разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере.

Шляпин В.К. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере.

Воробьев А.В. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Комсомольке-на-Амуре Хабаровского края в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденным Шляпиным В.К. ставится вопрос об отмене приговора и апелляционного определения, вынесенных в отношении него, прекращении производства по делу за отсутствием в его действиях состава преступления.

Утверждает, что не участвовал в каких-либо противоправных действиях в отношении потерпевших, не вступал в сговор на совершение преступлений и не знал о намерениях ФИО8, ФИО17, ФИО3, ФИО18, ФИО1, никаких радиостанций ему не передавали; уголовное дело в отношении него сфальсифицировано органом предварительного следствия, возбуждено при отсутствии к тому законных оснований; судебное следствие по делу велось односторонне, с обвинительным уклоном; заявленные им отводы председательствующему незаконно отвергались.

Считает, что приговор основан на противоречивых и сомнительных показаниях потерпевших, которые ранее в судебном заседании под председательством судьи Швец А.И. были признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств; отсутствие потерпевших в судебном заседании нарушило его право на защиту. Указывает, что показания потерпевших оглашены в судебном заседании в нарушение закона; доказательства стороны защиты в тексте приговора не приведены; показания большинства свидетелей защиты и заключения экспертных исследований, представленные стороной защиты, в тексте приговора не изложены, оценка им не дана; ходатайства стороны защиты, заявленные в ходе судебного следствия, не разрешены судом, в приговоре им оценка не дана. Обращает внимание на то, что потерпевшие не были реально извещены о дате, месте и времени судебного заседания, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют сведения об их месте проживания и фактического нахождения; подвергает сомнениям подлинность сведений о личностях потерпевших.

Выражает несогласие с отказом суда апелляционной инстанции в удовлетворении его ходатайств о допросе свидетелей, в исследовании которых ему было отказано судом первой инстанции, о приобщении к делу заключения экспертных исследований, не отраженных в приговоре. Отмечает, что в соответствии со ст. 389.13 УПК РФ ходатайствовал об исследовании в полном объеме доказательств стороны защиты, которые были представлены суду первой инстанции, однако данное ходатайство проигнорировано судом; его доводы не приведены в апелляционном определении. В жалобе осужденный указывает о незаконном составе суда апелляционной инстанции, вынесшей апелляционное определение, поскольку судья Толызенкова Л.В. 4 марта, 13 апреля, 29 апреля и 29 мая 2021 года не принимала участие в рассмотрении апелляционных жалоб.

Осужденный Шляпин В.К. подробно ссылается в жалобе на выводы суда, изложенные в приговоре, и приводит свои доводы в их опровержение; дает собственную оценку доказательствам, приведенным в приговоре.

Обращает внимание на то, что протокол допроса потерпевшего "данные изъяты" (т. 1 л.д. 127-131) был признан в судебном процессе под председательством судьи Швец А.И. недопустимым доказательством, однако в процессе под председательством судьи Курного К.А. безмотивно включен в перечень допустимых доказательств.

Считает недопустимыми доказательствами: показания потерпевшего "данные изъяты" (т. 1 л.д. 79-81 и 109-114); постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан от 16 ноября 2015 года, вынесенное судьей Черновым Е.М. (т. 1 л.д. 9); протокол оперативного эксперимента, акт вручения денежных купюр и расписка о получении денежных средств потерпевшим "данные изъяты" (т. 1 л.д. 14-18, 19-20, 27).

Ссылается на то, что следователи не установили и не допросили гражданина "данные изъяты" на которого ссылался потерпевший "данные изъяты"

Обращает внимание на несоответствие содержания документов на китайском языке переводам, выполненным переводчиком ФИО13 на русский язык.

Считает недопустимыми доказательствами показания свидетеля ФИО14, данные им в ходе судебного заседания и в ноябре 2015 года; что нарушены ст.ст. 182, 184 УПК РФ; что ему незаконно было отказано в требованиях о признании недопустимыми доказательствами всех производных следственных действий и их протоколов, которые последовательно совершались с участием ФИО14, так и протоколов следственных действий, в которых зафиксированы возможные манипуляции с изъятыми у ФИО14 предметами, а также проведенные по ним экспертные исследования. Также считает недопустимым доказательством протокол дополнительного осмотра места происшествия от 19 ноября 2015 года, содержащийся в т.1 л.д. 92-95.

Ссылается на то, что вынужден был обратиться к эксперту-почерковеду, и эксперт ФИО15 провел исследование протоколов изъятия, протокола осмотра происшествия, а именно осмотра автомобиля "Тойота-Кроун". Указывает, что ФИО15 был допрошен в суде в качестве специалиста, однако в приговоре сведения о проведенном экспертом исследовании и его показаниях отсутствуют, оценка им не дана. Считает указанные протоколы изъятия и осмотра места происшествия недопустимыми доказательствами.

Приводит доводы о несогласии с квалификацией действий всех осужденных.

В кассационной жалобе адвокатом ФИО7 в интересах осужденного ФИО3 ставится вопрос об отмене приговора и апелляционного определения, передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Адвокат полагает, что суд не предпринял исчерпывающих мер в порядке ч. 4 ст. 231 УПК РФ по извещению потерпевших, являющихся гражданами "данные изъяты" Отмечает, что показания потерпевших оглашены к концу судебного следствия в нарушение положений ст. 281 УПК РФ при наличии возражений стороны защиты, его подзащитный был лишен возможности оспорить эти показания, задать потерпевшим вопросы. Полагает, что ставится под сомнение то обстоятельство, что потерпевшие были уведомлены о возбуждении уголовного дела, а также то, что потерпевшие отказались от ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 216 УПК РФ, поскольку в этот момент уже находились за пределами г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края. Утверждает, что невозможность оспорить показания потерпевших, равно как и задать им вопросы, ставит под сомнение правильность квалификации инкриминируемого его подзащитному деяния и приводит доводы о наличии в действиях Воробьева А.В. признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ - мошенничества, совершенного группой лиц по предварительному сговору.

Ссылается на отсутствие в приговоре анализа доказательств, представленных стороной защиты в суде, что свидетельствует об обвинительном уклоне и нарушении принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. Обращает внимание на то, что его подзащитный не в полном объеме подтвердил оглашенные показания, о чем в приговоре не указано. Не согласен с отказом суда в истребовании журнала посещений ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Хабаровскому краю, с целью проверки достаточности времени для составления протокола допросов следователем и на ознакомление его подзащитного с готовыми протоколами его допросов.

Указывает, что доводы стороны защиты в части недопустимости протоколов допроса Воробьева А.В. в связи с существенными нарушениями норм УПК РФ следователем, стороной обвинения опровергнуты не были, а суд первой инстанции не предпринял мер к тщательной проверке данного доказательства.

По мнению автора кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции формально и необъективно рассмотрел доводы стороны защиты, апелляционное определение не содержит должной оценки и какого-либо опровержения доводов апелляционных жалоб.

Считает, что суд второй инстанции также допустил нарушения в части извещения потерпевших, направив извещение по адресу, по которому потерпевшие временно проживали, не довел до участников судебного заседания каким образом были извещены потерпевшие, кроме того отказал в ознакомлении с материалами дела в части уведомления потерпевших о месте, дате и времени судебного заседания суда апелляционной инстанции. Указывает, что суд апелляционной инстанции не предпринял всех мер для надлежащего извещения потерпевших.

В кассационной жалобе адвокатом Козловым А.В. в интересах осужденного Ветрика А.А. ставится вопрос об изменении приговора и апелляционного определения путем переквалификации действий его подзащитного с ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 162 УК РФ на ч. 5 ст. 33 - п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Адвокат указывает, что квалификация действий осужденных Ветрика А.А, Воробьева А.В. и Шляпина В.К. как разбой, при рассмотрении уголовного дела судом не нашла своего подтверждения и приводит в обоснование этого свои доводы. Считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что действия подсудимых нельзя переквалифицировать на кражу и мошенничество, поскольку для указанных видов хищения характерна неочевидность преступления для потерпевшего, а потерпевшим было очевидно, что нападавшими на них лицами проводятся активные действия по отысканию и изъятию ценного имущества, не могут быть приняты во внимание, так как об осведомленности потерпевших от сотрудников ФСБ об истинных намерениях действий подсудимых последним известно не было, подсудимые были уверены, что похищают денежные средства тайно от потерпевших в ходе инсценирования обыска, иначе данное преступление не было бы совершено. Отмечает, что потерпевшие не оказывали какого-либо сопротивления подсудимым, так как заведомо знали, что данное преступление осуществляется под контролем сотрудников ФСБ, какой-либо угрозы жизни и здоровью потерпевших не было.

Полагает, что судом первой инстанции нарушено право на защиту подсудимых, поскольку не было предоставлено права задать вопросы потерпевшим, а суд апелляционной инстанции сделал незаконный вывод об отсутствии нарушений п. 3 и п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний потерпевших.

Автор жалобы приводит собственный анализ показаний ФИО8, ФИО18, ФИО3, ФИО2 и своего подзащитного, резюмируя, что действия Ветрика А.А. следует квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ. Полагает, что исправление Ветрика А.А. возможно без изоляции от общества с применением ст. 73 УК РФ. Отмечает, что суды не мотивировали невозможность применения положения ст. 73 УК РФ.

На кассационные жалобы осужденного Шляпина В.К, адвоката Залесова Д.Р. в интересах осужденного Воробьева А.В, адвоката Козлова А.В. в интересах осужденного Ветрика А.А, поданы возражения из прокуратуры г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, в которых указывается о несостоятельности доводов кассационных жалоб.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления осужденных Шляпина В.К, Воробьева А.В, Ветрика А.А, адвокатов Козлова А.В, Залесова Д.Р, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Верхотиной В.В. о необходимости отмены апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Из обжалуемого приговора следует, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 162 УК РФ совершено в составе группы лиц по предварительному сговору, в которую входили, в том числе ФИО8, ФИО17 и ФИО18, в отношении которых приговоры вынесены ранее 25 февраля 2016 года, 25 января 2016 года и 25 февраля 2016 года соответственно, в связи с заключением каждым из них досудебного соглашения о сотрудничестве.

Каждый из этих приговоров подлежал рассмотрению в порядке апелляционного производства, указанные судебные решения имеются в материалах уголовного дела.

При рассмотрении 19 мая 2016 года апелляционного представления прокурора города г. Комсомольска-на-Амуре на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 25 февраля 2016 года в отношении осужденного Рощенко А.Н, в состав судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда входила судья Клевова Н.Г. (том 10 л.д. 11-12).

При проверке законности постановленного Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре 23 ноября 2020 года приговора по настоящему уголовному делу, в состав судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда также входила судья Клевова Н.Г.

Согласно ч. 1 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного с его участием приговора.

По смыслу закона требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве", в силу конституционных принципов независимости, объективности и беспристрастности судей, а также исходя из положений ст. 63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо.

Данные требования в полной мере распространяются на судей, принимавших участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, поскольку проверка законности и обоснованности итогового судебного решения предполагает обязанность суда апелляционной инстанции установить, соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также имелись ли у суда достаточные доказательства для постановления приговора.

Указанные обстоятельства исключали участие судьи Клевовой Н.Г. в апелляционном рассмотрении настоящего уголовного дела.

Таким образом, поскольку апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15 июня 2021 года вынесено незаконным составом суда, оно подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение.

По доводам кассационных жалоб судебная коллегия решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Принимая во внимание, что Ветрик А.А. и Воробьев А.В. осуждены каждый к лишению свободы за особо тяжкое преступление, в целях обеспечения условий для проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 97, 108, 255 УПК РФ считает необходимым в отношении них избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть по 22 июня 2022 года включительно.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15 июня 2021 года в отношении ФИО2, ФИО1, ФИО3, - отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО3 каждому меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи Е.В. Гаврилов

В.А. Горенко