Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2022 г. по делу N 7У-2506/2022[77-1451/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего - судьи Матейковича М.С., судей Казначейского В.В., Колесникова О.В. при секретаре Суворовой В.В., с участием: прокурора Полеводова С.Н., адвоката Мурадяна А.А., осужденного Овчинникова А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Овчинникова А.В. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 9 февраля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 октября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, выступления осужденного Овчинникова А.В, его защитника - адвоката Мурадяна А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова С.Н, полагавшего необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 9 февраля 2015 года

Овчинников А.В, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", ранее судимый: 17.09.2007 Хорошевским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы; освобожденный 05.09.2011 по отбытию наказания, осужден: по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Овчинникову назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Овчинников признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Как установилсуд первой инстанции, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Овчинников в неустановленном месте, в целях дальнейшего незаконного сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - героин массой не менее 137, 86 г, которое хранил, расфасовав на свертки при себе и по месту своего жительства по адресу: "адрес", до ДД.ММ.ГГГГ, когда примерно в ДД.ММ.ГГГГ у "адрес", в ходе ОРМ "наблюдение", он был задержан, и указанное наркотическое средство в ходе личного досмотра и в ходе обыска в жилище у него было обнаружено и изъято.

Также судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в неустановленном следствием месте при неустановленных обстоятельствах Овчинников незаконно приобрел без цели сбыта для личного потребления наркотическое средство - героин общей массой 5, 05 г, которое незаконно хранил при себе до ДД.ММ.ГГГГ, когда у ДД.ММ.ГГГГ, он был задержан в ходе ОРМ "наблюдение", а указанное наркотическое средство было у него обнаружено в ходе личного досмотра.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 октября 2015 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Овчинников выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам. Отмечает, что доказательств приготовления к незаконному сбыту наркотических средств и незаконного приобретения наркотических средств материалы уголовного дела не содержат и эти факты не подтверждены объективными сведениями. Обращает внимание на наличие у него заболеваний, препятствующих отбыванию наказания. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, действия по первому преступлению переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а по второму преступлению исключить осуждение за незаконное приобретение наркотических средств и смягчить назначенное наказание.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2022 года кассационная жалоба осужденного Овчинникова передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Выводы судов первой и второй инстанций о виновности Овчинникова в приготовлении к незаконному сбыту и в хранении наркотических средств подтверждается добытыми по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании: показаниями самого Овчинникова об обстоятельствах появления у него наркотических средств, с которыми он был задержан; показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4. об обстоятельствах задержания Овчинникова, обнаружения в ходе его личного досмотра и в ходе обследования его жилища наркотического средства, расфасованного в свертки, материалами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование помещения", заключениями экспертов, иными письменными материалами дела, вещественными доказательствами.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы автора жалобы об отсутствии доказательств его приготовления к незаконному сбыту наркотических средств опровергаются собранными по делу доказательствами. Об умысле Овчинникова на сбыт героина свидетельствуют масса изъятого у него наркотического средства, расфасовка наркотика для его передачи в удобном для потребителей виде.

Нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, признаков провокации преступлений суды первой и второй инстанций не установили. Не усматривает таких признаков и судебная коллегия.

Все доводы стороны защиты при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции и апелляционной проверке приговора рассмотрены и опровергнуты по мотивам, которые суд кассационной инстанции находит убедительными. Каких-либо нарушений права осужденного на защиту и принципа состязательности сторон не допущено.

Вместе с тем, состоявшиеся в отношении Овчинникова судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Данные требования закона судом в полной мере не выполнены.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона суд первой инстанции в обоснование вывода о виновности Овчинникова сослался на показания свидетелей - сотрудников правоохранительных органов ФИО1, ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО9, которые, в том числе, воспроизвели пояснения Овчинникова при его задержании, личном досмотре, обследовании жилища.

Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к указанным сотрудникам правоохранительных органов, которые были осведомлены об обстоятельствах преступления от самого Овчинникова.

Кроме того, в обоснование вывода о виновности Овчинникова суд сослался на показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО7, ФИО8 - понятых, представителей общественности, присутствовавших при проведении личного досмотра, обследовании жилища Овчинникова, которые также воспроизвели сведения, полученные от самого Овчинникова. Поскольку эти сведения получены от Овчинникова в отсутствие защитника, не подтверждены осужденным в судебном заседании, то ссылка на показания приведенных свидетелей в указанной части также подлежит исключению из приговора.

Вносимые изменения в приговор не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными судом в приговоре.

Кроме того, согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

В нарушение этих требований закона суд указал на приобретение наркотического средства Овчинниковым при неустановленных обстоятельствах, не привел доказательств, подтверждающих, в том числе, время приобретения наркотика.

При таких данных из осуждения Овчинникова по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание от 10 до 20 лет лишения свободы. С учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ максимальный срок наказания в виде лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, составляет 10 лет.

Как усматривается из приговора, суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств принял во внимание признание осужденным вины по второму преступлению, состояние здоровья и наличие у него болезней.

Таким образом, назначив Овчинникову по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимально возможный срок наказания, суд фактически вышеуказанные смягчающие обстоятельства не учел, чем нарушил требования ст. ст. 6, 60 УК РФ.

Суд также признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Овчинникову, опасный рецидив преступлений, тогда как в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ таким обстоятельством является рецидив преступлений.

Кроме того, установив в действиях Овчинникова опасный рецидив преступлений и признав его обстоятельством, отягчающим наказание, суд также сослался на судимость, образующую рецидив, как на обстоятельство, отрицательно характеризующее личность Овчинникова.

Между тем, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 19 марта 2003 года N 3-П, при назначении наказания исключается как возможность повторного учета судимости в случаях, когда она указывается в качестве самостоятельного квалифицирующего признака состава преступления, так и возможность ее двойного учета в случаях, когда через судимость раскрываются содержащиеся в уголовном законе понятия "неоднократность преступлений" или "совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление".

Таким образом, ссылка на повторный учет судимости как обстоятельства, отрицательно характеризующего личность Овчинникова, подлежит исключению из приговора.

Назначенное Овчинникову наказание как за каждое преступление, так и по их совокупности подлежит смягчению.

Кроме того, по смыслу ст. 72 УК РФ, срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, а время фактического задержания осужденного, которое, как установилсуд первой инстанции, произошло 9 июля 2014 года, нахождения его под домашним арестом, под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день фактического задержания, нахождения под домашним арестом, содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд второй инстанции, вопреки требованиям ст. ст. 389.9, 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, допущенные нарушения закона не устранил, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ обусловливает изменение в кассационном порядке как приговора, так и апелляционного определения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Овчинникова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 9 февраля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 октября 2015 года в отношении Овчинникова А.В. изменить:

исключить из приговора ссылку на показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО9, ФИО7, ФИО8. в части сведений, ставших им известными из пояснений самого Овчинникова А.В.;

исключить из осуждения Овчинникова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере;

исключить из приговора ссылку на повторный учет судимости Овчинникова А.В. как обстоятельства, отрицательно характеризующего его личность;

исключить из приговора указание на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, опасного рецидива преступлений; считать обстоятельством, отягчающим наказание Овчинникова А.В, рецидив преступлений;

смягчить Овчинникову А.А. назначенное наказание в виде лишения свободы:

по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 9 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Овчинникову А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Овчинникову А.В. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 27 октября 2015 года.

Зачесть Овчинникову А.В. в срок отбывания наказания время фактического задержания, нахождения под домашним арестом, содержания под стражей с 9 июля 2014 года по 26 октября 2015 года включительно из расчета один день фактического задержания, нахождения под домашним арестом, содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи