Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 апреля 2022 г. по делу N 7У-2612/2022[77-1400/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Матейковича М.С, судей Семенова О.М, Чаплыгина И.В.

при секретаре Суворовой В.В, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, адвоката Тюриной М.В, осужденной Зубаковой И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Зубаковой И.А. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 17 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, выступления осужденной Зубаковой И.А, ее защитника - адвоката Тюриной М.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Перовского районного суда г. Москвы от 17 мая 2021 года

Зубакова И.А, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженка "адрес", ранее судимая: 28.07.2016 Перовским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 год; 14.10.2016 мировым судьей судебного участка N 313 Реутовского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% заработной платы в доход государства, условно, с испытательным сроком 1 год; 21.12.2016 мировым судьей судебного участка N 313 Реутовского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработной платы в доход государства, условно, с испытательным сроком 1 год; 11.04.2017 мировым судьей судебного участка N 313 Реутовского судебного района Московской области, и.о. мирового судьи судебного участка N 219 Реутовского судебного района Московской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ст. ст. 74, 70 УК РФ, к 2 годам лишения свободы; 19.09.2017 мировым судьей судебного участка N 276 района Новокосино г. Москвы по ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденная 05.10.2018 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 3 дня, то есть по 27.03.2020, осуждена:

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 1 году лишения свободы за каждое преступление;

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Зубаковой И.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 августа 2021 года приговор оставлен без изменения.

Зубакова признана виновной в двух тайных хищениях чужого имущества - продуктов питания, принадлежащих ООО, общей стоимостью 2872 руб. и 3145 руб. 60 коп. соответственно.

Она же, Зубакова, признана виновной в покушении на тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ООО, общей стоимостью 3334 руб. 81 коп.

Она же, Зубакова, признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина общей массой 9, 06 г.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Зубакова выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания. Отмечает, что страдает наркоманией и в период предварительного следствия давала показания с абстинентным синдромом. Утверждает, что не учтена совокупность обстоятельств, смягчающих наказание. Просит изменить обжалуемые судебные решения, смягчить наказание, применить положения ч. 3 ст. 68, ст. ст. 61, 64, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Никифорова Л.А. просит состоявшиеся в отношении Зубаковой судебные решения оставить без изменения, жалобу осужденной - без удовлетворения.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Как видно из приговора и материалов уголовного дела, виновность Зубаковой в совершении двух краж, покушения на кражу подтверждается совокупностью добытых по делу доказательств: показаниями представителя потерпевшего ООО о размере причиненного действиями Зубаковой материального ущерба и возможном ущербе в случае доведения до конца покушения на хищение; показаниями свидетеля ФИО1 - охранника магазина, который видел, как Зубакова спрятала в сумку колбасные изделия и, минуя кассу, покинула торговое помещение, остановил ее, обратился в полицию; протоколом осмотра предметов - диска с видеозаписями действий Зубаковой в магазине ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, проведенного с участием Зубаковой, иными письменными материалами дела, содержание которых приведено в приговоре.

Не вызывает сомнений у судебной коллегии и виновность Зубаковой в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку вывод суда об этом подтверждается признательными показаниями самой Зубаковой, полученными в ходе предварительного следствия, о намерении "поработать" "закладчиком" наркотических средств, оборудовании ею тайников с закладками наркотических средств, обстоятельствах ее задержания и изъятия наркотических средств из тайников и в ходе ее личного досмотра; показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО2, ФИО3, ФИО4, понятых ФИО5, ФИО6, ФИО7. об обстоятельствах производства следственных действий - личного досмотра, осмотра места происшествия с участием Зубаковой; заключениями экспертов, иными письменными материалами дела, содержание которых также приведено в приговоре.

Юридическая оценка действиям Зубаковой дана верно, исходя из установленных судом фактических обстоятельств и добытых по делу доказательств.

Об умысле Зубаковой на сбыт наркотических средств свидетельствуют количество обнаруженных и изъятых из незаконного оборота наркотических средств, их расфасовка, оборудование осужденной тайников с заложенной в них частью наркотических средств. Преступная деятельность Зубаковой, направленная на незаконный сбыт наркотических средств, была пресечена сотрудниками полиции.

Оснований для переоценки признательных показаний Зубаковой, данных в ходе предварительного следствия, на чем она, по существу, настаивает, не имеется, поскольку выводы суда в данной части полностью соответствуют требованиям ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение вывод суда о виновности Зубаковой в содеянном и квалификацию ее действий, в ходе производства по уголовному делу не допущено.

Вид наказания, назначенного Зубаковой, - лишение свободы с реальным его отбыванием, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 18, п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений обоснованно признан в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, что препятствует применению при назначении наказания Зубаковой требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, хотя об этом и просит автор жалобы.

Выводы о невозможности применения в отношении Зубаковой положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы, судебная коллегия находит эти мотивы убедительными.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу такие нарушения закона допущены.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона суд первой инстанции, мотивируя вывод о виновности Зубаковой в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, сослался на показания свидетеля ФИО7, данные в ходе предварительного следствия, согласно которым он ДД.ММ.ГГГГ участвовал в качестве понятого при проведении осмотра места происшествия по адресу: ДД.ММ.ГГГГ, с его слов, в ходе осмотра Зубакова пояснила, что обнаруженный в цветочном горшке сверток с веществом принадлежит ей, она разложила его в данном месте для дальнейшего сбыта (т. 1, л.д. 145-146).

Между тем, из протокола осмотра данного места происшествия следует, что приведенные свидетелем ФИО7 пояснения Зубаковой давались в отсутствие защитника (т. 1, л.д. 31-37). В судебном заседании осужденная эти сведения не подтвердила.

Таким образом показания свидетеля ФИО7 в части сведений, ставших ему известными из пояснений Зубаковой, будучи производными от недопустимых доказательств, также являются недопустимым доказательством, ссылка на эти показания в указанной части подлежит исключению из приговора, что, однако, не ставит под сомнение достаточность совокупности иных доказательств для осуждения Зубаковой за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, в силу требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона по делу в полной мере также не выполнены.

Как следует из описания покушения на кражу, признанного судом доказанным, Зубакова вышла с тайно похищенным чужим имуществом из магазина, не оплатив его на кассе и причинив ООО материальный ущерб на общую сумму 3334 руб. 81 коп.

Однако данные действия Зубаковой суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Таким образом, суд допустил в приговоре противоречие относительно незаконных действий, инкриминированных Зубаковой, которое в силу требований ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуется в пользу осужденной, а указание на то, что Зубакова вышла с тайно похищенным чужим имуществом из магазина, не оплатив его на кассе и причинив ООО материальный ущерб на общую сумму 3334 руб. 81 коп, подлежит исключению из приговора.

Кроме того, установив в действиях Зубаковой рецидив преступлений и признав его обстоятельством, отягчающим наказание, суд также сослался, в том числе, на судимость, образующую рецидив, как на обстоятельство, отрицательно характеризующее личность Зубаковой.

Между тем, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 19 марта 2003 года N 3-П, при назначении наказания исключается как возможность повторного учета судимости в случаях, когда она указывается в качестве самостоятельного квалифицирующего признака состава преступления, так и возможность ее двойного учета в случаях, когда через судимость раскрываются содержащиеся в уголовном законе понятия "неоднократность преступлений" или "совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление".

Таким образом, ссылка на повторный учет судимости как обстоятельства, отрицательно характеризующего личность Зубаковой, подлежит исключению из приговора.

Поскольку согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, исключение из приговора указания на действия, необоснованно инкриминированные осужденной, а также ссылки на сведения, отрицательно характеризующие личность виновной, влечет смягчение назначенного ей наказания за каждое из инкриминированных преступлений, а также по их совокупности. При этом совокупность установленных судом обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия находит исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и смягчает Зубаковой наказание, назначенное за данное преступление, с применением положений ст. 64 УК РФ.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд второй инстанции, вопреки требованиям ст. ст. 389.9, 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, допущенные нарушения закона не устранил, что в силу п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ обусловливает изменение в кассационном порядке как приговора, так и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденной Зубаковой И.А. удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 17 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 августа 2021 года в отношении Зубаковой Ирины Алексеевны изменить.

Исключить из приговора и апелляционного определения ссылку на показания свидетеля ФИО7 в части сведений, ставших ему известными из пояснений Зубаковой И.А. в ходе осмотра места происшествия.

Исключить из приговора указание на то, что Зубакова И.А. вышла с тайно похищенным чужим имуществом из магазина, не оплатив его на кассе и причинив ООО материальный ущерб на общую сумму 3334 руб. 81 коп.

Исключить из приговора ссылку на повторный учет судимости Зубаковой И.А. как обстоятельства, отрицательно характеризующего ее личность.

Смягчить Зубаковой И.А. назначенное наказание:

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ - до 11 месяцев лишения свободы за каждое из двух преступлений;

- по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ - до 9 месяцев лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - до 8 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Зубаковой И.А. наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи