Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 апреля 2022 г. по делу N 7У-3076/2022[77-1422/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей Каблова А.М. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола помощником судьи Цареповой А.А, с участием:

прокурора Беспаловой Т.И, осужденной Кутищевой Е.Н, путем видеоконференц-связи, её защитника - адвоката Шулимова А.И, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шулимова А.И. в защиту интересов осужденной Кутищевой Е.Н. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 7 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 августа 2021 года в отношении Кутищева Е.Н..

Заслушав доклад судьи Каблова А.М. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, выступления осужденной Кутищевой Е.Н. и её защитника-адвоката Шулимова А.И. об изменении приговора и апелляционного определения со смягчением наказания, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об изменении судебных решений и оставлении доводов жалобы без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Солнцевского районного суда г. Москвы от 7 июня 2021 года

Кутищева Е.Н, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в

"данные изъяты", судимая:

ДД.ММ.ГГГГ Солнцевским районным судом "адрес" по п. "в"

ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год

6 месяцев (с учетом апелляционного постановления Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, а также постановления Алатырского районного суда Чувашской Республики от ДД.ММ.ГГГГ), освободилась 14 мая

2018 года по отбытии срока наказания, осуждена по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения Кутищевой Е.Н. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время задержания и содержания под стражей с 16 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3. 2 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 августа 2021 года приговор в отношении Кутищевой Е.Н. изменен. Действия Кутищевой Е.Н. переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кутищева Е.Н. признана виновной в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "данные изъяты" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шулимов А.И. выражает несогласие с постановленными судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене по следующим основаниям: в соответствии с позицией Верховного Суда РФ суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя или сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым; обращает внимание, что Кутищева находилась в состоянии опьянения, согласно заключения судебно-психиатрической экспертизы от 9 октября 2020 года у Кутищевой имеется синдром зависимости от опиоидов; судом не назначена компьютерно-техническая экспертиза мобильного телефона; считает, что осмотр места происшествия по адресу: "адрес", обыск в жилище Кутищевой и осмотр предметов противоречат действующему уголовно-процессуальному закону, так как в материалах дела отсутствует решение суда о производстве обыска в жилище, при производстве осмотра телефона не учтены положения ст. 23 Конституции РФ, при осмотре следователем подверглись тщательному описанию все соединения между абонентами, что является нарушением ст. 186.1 УПК РФ, так как судебное разрешение получено не было; протокол осмотра предметов (телефона) датирован ДД.ММ.ГГГГ, тогда как уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ; ознакомление с постановлением о назначении компьютерно-технической и психолого-психиатрической экспертизы происходило в один день с ознакомлением заключений от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ; считает, что суд неправильно применил нормы уголовного закона при назначении наказания. Просит апелляционное определение изменить, смягчить назначенное наказание, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Кутищевой Е.Н. судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, повлиявших на исход дела, не допущено.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 297, 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие виновность Кутищевой Е.Н.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судами в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы, что подтверждается материалами дела и протоколами судебных заседаний; при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденной на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы существенно повлиять на решение вопроса о виновности осужденной в содеянном, в выводах суда первой инстанции не усматривается, а доводы жалобы об этом расцениваются как способ переоценки доказательств по делу. Несогласие автора жалобы с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Виновность осужденной Кутищевой Е.Н. в инкриминируемом ей преступлении наряду с ее признательными показаниями об обстоятельствах незаконного хранения ею наркотических средств установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8 об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которого обнаружены и изъяты наркотические средства; ФИО9 и ФИО10 об обстоятельства личного досмотра Кутищевой Е.Н, у которой обнаружены и изъяты мобильный телефон, два использованных шприца, стеклянный пузырек с ватой; ФИО11 об обстоятельства осмотра квартиры по месту жительства Кутищевой Е.Н, в ходе которого обнаружены и изъяты электронные весы в коробке, свертки с порошкообразным веществом; заключениями экспертов и другими доказательствами.

Все собранные по делу доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вместе с тем в основу обвинения положены в качестве доказательств виновности Кутищевой Е.Н. показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14, являющихся сотрудниками полиции "данные изъяты", в части воспроизведения сведений, сообщенных им Кутищевой Е.Н. об обстоятельствах, намерениях и целях сбыта обнаруженных при ней наркотических средств.

Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определениях от 6 февраля 2004 года N 44-0 и от 19 июня 2012 года N 1068-0, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудника полиции о содержании показаний допрошенного лица, данных им в ходе досудебного производства в целях выяснения их содержания, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Кроме этого в протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, проведенных при осмотре участков местности по адресу: "адрес", а также "адрес", приведены сообщенные Кутищевой Е.Н. сведения об обстоятельствах, намерениях и целях сбыта обнаруженных наркотических средств.

Однако из смысла требований, изложенных в ст.ст. 176, 177 УПК РФ, следует, что осмотр производится с целью обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, фиксации обстановки на местности, обнаружении и изъятии следов преступления, а не в получении показаний от подозреваемого или обвиняемого, порядок получения и условия которых определен иными нормами закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах ссылка в приговоре в указанной части на показания вышеприведенных свидетелей и сведения, вышеприведенных изложенные в приведенных протоколах как на доказательства виновности Кутищевой Е.Н. подлежат исключению, а доводы жалобы в отмеченной части удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции при апелляционном рассмотрении уголовного дела указанное нарушение суда первой инстанции не устранил.

Выявленные в процессе кассационного рассмотрения уголовного дела нарушения положений уголовно-процессуального закона, устанавливающих требования к содержанию судебных решений, также определяющих основополагающие принципы уголовного судопроизводства, судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела, являющимися в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения приговора и апелляционного определения, не влияют на выводы судов первой и апелляционной инстанций о виновности Кутищевой Е.Н. в совершении преступления, за которое она осуждена, поскольку исключаемые доказательства не рассматривались судами первой и апелляционной инстанций в качестве основополагающих по сравнению с другими принятыми ими во внимание доказательствами, подтверждающими обоснованность выдвинутого против него обвинения.

Судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции обоснованно положены в основу обвинительного приговора иные показания свидетелей, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденной Кутищевой Е.Н, не установлено.

Вопреки доводам жалобы осмотр места происшествия по адресу: "адрес" проведен с согласия Кутищевой Е.Н, о чем судом дана надлежащая оценка в приговоре и оснований для переоценки судебная коллегия не усматривает.

Судом также дана надлежащая оценка проведенной по делу судебной экспертизе, заключение которой соответствуют требованиям ст.ст. 80, 204 УПК РФ, содержит информацию о проведенных исследованиях и выводах по вопросам, поставленным перед экспертом; указанные выводы согласуются с показаниями свидетелей, а также другими доказательствами, взятыми в основу обвинительного приговора. Экспертиза проведена экспертом, имеющим соответствующую квалификацию и стаж работы по специальности; сомневаться в компетентности и не доверять его выводам оснований у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия полагает, что существенных нарушений закона при ознакомлении с постановлениями о назначении судебных экспертиз несостоятельными не имеется и доводы жалобы об этом находит несостоятельными.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, действия Кутищевой Е.Н. квалифицированы верно по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденной не имеется.

Наказание Кутищевой Е.Н. вопреки доводам жалобы, назначено в пределах санкций статьи закона, по которой она признана виновной, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о её личности, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

Судом учтены сведения о личности Кутищевой Е.Н, которая свидетелем ФИО15 охарактеризована с положительной стороны, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья осужденной, имеющей тяжелые заболевания, которые в совокупности в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признаны смягчающими обстоятельствами.

Также судом учтено, что согласно заключению комиссии судебно-психиатрических экспертов она не страдает каким-либо болезненным состоянием психики, могла осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом правильно признан рецидив преступлений.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное

Кутищевой Е.Н. наказание с учетом решения суда апелляционной инстанции является соразмерным содеянному, личности виновной, оснований считать его чрезмерно суровым не имеется, поскольку оно соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление осужденной и предупреждение совершения ею новых преступлений, поэтому является справедливым.

Оснований для применения ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ обоснованно не усмотрено. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ режим отбывания наказания Кутищевой Е.Н определен правильно - исправительная колония общего режима.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционных жалоб.

Оснований для смягчения назначенного осужденной судебная коллегия наказания не находит.

Кроме того судом не учтены требования п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ.

При этом по смыслу взаимосвязанных положений ч.ч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

Из материалов уголовного дела усматривается, что Кутищева Е.Н. сотрудниками органа внутренних дел ограничена в правах на свободу передвижения и фактически задержана в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ. Суд апелляционной инстанции указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, не устранил.

При таких обстоятельствах состоявшиеся в отношении неё судебные решения подлежат изменению в части зачета в срок лишения свободы дня фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу судебных решений, в том числе по доводам кассационной жалобы, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 7 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 августа 2021 года в отношении Кутищева Е.Н. изменить:

- исключить из судебных решений как доказательства виновности Кутищевой Е.Н. в совершенном преступлении показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14, являющихся сотрудниками "данные изъяты", в части воспроизведения сведений, сообщенных им Кутищевой Е.Н. об обстоятельствах, намерениях и целях сбыта обнаруженных при ней наркотических средств;

- исключить из судебных решений как доказательства виновности Кутищевой Е.Н. в совершенном преступлении ссылку на сообщенные ею сведения об обстоятельствах, намерениях и целях сбыта обнаруженных наркотических средств, изложенные в протоколах осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ;

- зачесть в срок лишения свободы день фактического задержания Кутищевой Е.Н. - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальном судебные решения в отношении Кутищевой Е.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи