Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2022 г. по делу N 7У-4196/2022[77-1936/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В, судей Колегова П.В. и Чаплыгина И.В, при секретаре судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием прокурора Розановой Е.Д, осужденного Фандеева В.Ю. (посредством видеоконференц-связи) и его защитника - адвоката Абакумовой Л.В, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. и кассационной жалобе с дополнениями осужденного Фандеева "данные изъяты" на приговор Промышленного районного суда города Смоленска от 19 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 22 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, мотивы, приведенные в кассационном представлении, кассационной жалобе с дополнениями и возражениях прокурора, выступления осужденного Фандеева В.Ю. и адвоката Абакумовой Л.В, поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями и возражавших против удовлетворения кассационного представления, мнение прокурора Розановой Е.Д, поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Промышленного районного суда города Смоленска от 19 октября 2021 года

Фандеев "данные изъяты", родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 09 июня 2020 года Промышленным районным судом г. Смоленска по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 01 февраля 2021 года Починковским районным судом Смоленской области по ч. 2 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 9 июня 2020 года постановлено исполнять самостоятельно;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Промышленного районного суда г. Смоленска от 09 июня 2020 года и Починковского районного суда Смоленской области от 01 февраля 2021 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Фандеев В.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей из расчета один день за полтора дня в исправительной колонии общего режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллеги по уголовным делам Смоленского областного суда от 22 декабря 2021 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Фандеев В.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Преступление соврешено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО7 ставит вопрос о пересмотре состоявшихся судебных решений в части зачета в срок лишения свободы нахождение осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу, поскольку при рассмотрении данного вопроса суд допустил существенное нарушение уголовного закона, необоснованно применив к Фандееву В.Ю. положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Просит отменить приговор и апелляционное определение, в части зачета времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-399 УПК РФ в суд первой инстанции в ином составе.

В кассационной жалобе осужденный Фандеев В.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными. В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что в основу обвинения положены показания лиц, заинтересованных в исходе дела: - свидетеля " ФИО13", который на тот момент привлекался к уголовной ответственности и спровоцировал его на сбыт наркотического средства; - свидетеля " ФИО12", который сотрудничает с органами полиции и давал противоречивые показания. Считает, что со стороны сотрудников полиции и закупщика имела место провокация преступления, так как данных, подтверждающих, что он занимался сбытом, материалы дела не содержат. Отмечает, что не получал денежного вознаграждение от закупщика, данный факт не зафиксирован.

Заявляет, что показания на стадии предварительного следствия и в суде первой инстанции, были даны им под давлением со стороны сотрудников полиции, а адвокат по назначению на предварительном следствии не оказывал ему должной юридической помощи.

Указывает на признание фактов хранения и употребления наркотических средств.

Кроме того, считает, что при наличии ряда смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, суды необоснованно не применили к нему положения ст. 64 УК РФ.

Просит переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить срок назначенного наказания.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Фандеев В.Ю, ставит вопрос об отмене приговора суда ввиду его незаконности. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ, указывает, что ранее судьей, вынесшей настоящий приговор, уже рассматривалось уголовное дело в отношении него, и постановлен приговор от 09.06.2020 года, положенный в основу этого приговора. По мнению осужденного, судья должна была взять самоотвод.

Прокурором Промышленного района г. Смоленска Мугу А.Х. принесены возражения на кассационную жалобу осужденного, в которых, опровергая доводы, приведенные кассационной жалобе, просит отказать в ее удовлетворении.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Фандеева В.Ю. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на исследованных в состязательном процессе доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в силу ст. 73 УПК РФ установлены верно, действия Фандееву В.Ю. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

С учетом изложенного доводы жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам предметом проверки суда кассационной инстанции являться не могут.

Анализ содержания обжалуемого приговора свидетельствует о том, что судом разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст. 299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного Фандеева В.Ю.

Мотивируя выводы о виновности Фандеева В.Ю. в совершении незаконного сбыта наркотического средства, суд верно сослался на: - показания самого осужденного, который вину в содеянном признал полностью, подтвердил факты, обстоятельства приобретения и сбыта, вид и размер установленного в ходе расследования уголовного дела наркотического средства, который он по договоренности при встрече передал знакомому за 1000 рублей; - протокол проверки на месте показаний обвиняемого Фандеева В.Ю, указавшего места приобретения наркотического средства в закладке и последующего сбыта знакомому за 1000 рублей; - показания свидетеля под псевдонимом " ФИО13" об обращении 02 февраля 2021 года в отдел полиции с заявлением с целью изобличения Фандеева В.Ю, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств и у которого он ранее приобретал наркотические средства, а также об обстоятельствах его участия в качестве закупщика в ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого, по предварительной договоренности с Фандеевым В.Ю, назначившего место встречи и стоимость наркотика, они встретились и последний передал ему наркотическое средство, за которое он передал тому денежные средства, выданные ему сотрудниками полиции для "проверочной закупки"; показания свидетелей - сотрудника полиции ФИО9, а также ФИО10 и ФИО11 - понятых, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Фандеева В.Ю.; показания свидетеля под псевдонимом " ФИО12" о значимых для дела обстоятельствах; данных, полученных в результате оперативно-розыскного мероприятия; заключение судебной экспертизы по виду и размеру наркотических средств сбытых осужденным; протоколы осмотра вещественных доказательств, а также иные исследованные в судебном заседании доказательства.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию, а все вместе - достаточности для правильного разрешения дела.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют. Неустраненных противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в правильности выводов суда о виновности осужденного, материалы дела не содержат.

Суд обоснованно признал в качестве допустимых признательные показания Фандеева В.Ю. в судебном заседании первой инстанции, а также в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые оглашены судом в порядке ст. 276 УПК РФ. Согласно материалов дела в ходе предварительного следствия показания осужденного Фандеева В.Ю. получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, были даны им неоднократно, с участием защитника, то есть в условиях, исключающих возможность применения к нему незаконных методов следствия. Оснований не доверять указанным показаниям Фандеева В.Ю. у суда не имелось, поскольку они даны им неоднократно, в том числе и с выходом на место, полностью подтверждены Фандеевым В.Ю. в судебном заседании суда первой инстанции, согласуются с другими доказательствами, объективно подтверждающими виновность осужденного в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований считать, что осужденный оговорил себя, о чем правильно указано в приговоре.

Изменение в ходе апелляционного рассмотрения дела позиции осужденного Фандеева В.Ю, заявившего о недопустимости доказательств, заинтересованности свидетелей обвинения и самооговоре в ходе предварительного следствия, и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции были проверены в полном объеме и обоснованно отвергнуты, с приведением аргументированных мотивов, со ссылками на положения, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с чем суд кассационной инстанции соглашается.

Оснований не доверять показаниям свидетелей " ФИО13" и " ФИО12" (псевдонимы), а также ФИО9, ФИО10 и ФИО11 у суда не имелось, так как судом каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также об оговоре ими осужденного, установлено не было.

Вопреки доводам осужденного оснований сомневаться в допустимости доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия 02 февраля 2021 года не имеется. Как следует из судебных решений, указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в целях проверки оперативной информации о причастности Фандеева В.Ю. к незаконному сбыту наркотических средств. В ходе проведения "проверочной закупки" данная информация нашла свое подтверждение, из незаконного оборота было изъято наркотическое средство. Таким образом, цели и задачи, предусмотренные Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия достигнуты.

Оспариваемое оперативно-розыскное мероприятие осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. ст. 7, 8 указанного Федерального закона, при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Действия сотрудника полиции в рамках оперативно-розыскных мероприятий, который фактически лишь фиксировал в установленном порядке действия осужденного, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, были направлены на пресечение и раскрытие преступления указанной направленности, а также на изобличение причастного к этому лица, и соответствовали положениям вышеназванного Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Поскольку в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия Фандеев В.Ю. был свободен в выборе своих действий, провокации в действиях сотрудников полиции и свидетеля под псевдонимом " ФИО13" не усматривается.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия в полной мере отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ, являются допустимыми, и наряду с доказательствами, полученными процессуальным путем, правильно положены судом в основу обвинительного приговора, и приведены судом наряду с другой совокупностью доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершении преступления.

О направленности умысла Фандеева В.Ю. на распространение наркотических средств за вознаграждение свидетельствуют фактические обстоятельства дела, подтвержденные вышеприведенной совокупностью доказательств и оперативной информацией в отношении него, как лица, занимающегося незаконным оборотом наркотических средств.

Объективных оснований полагать, что суд при оценке представленных доказательств нарушил требования ст. 14 УПК РФ, не имеется.

В связи с изложенным, надлежащий анализ исследованных в судебном заседании доказательств и объективная оценка показаний осужденного и свидетелей в совокупности с другими письменными материалами дела, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Фандеевым В.Ю. преступления, прийти к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления, а также верно квалифицировать его преступные действия.

Юридическая оценка содеянного Фандеевым В.Ю. является правильной, его действия верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной квалификации не имеется.

Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом первой инстанции исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Переоценка доказательств, исследованных в суде первой инстанции, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Доводы осужденного о нарушении в ходе производства по уголовному делу его права на защиту, в связи с ненадлежащим исполнением адвокатом Добринской Е.Г. полномочий его защитника, судебная коллегия находит их несостоятельными.

Как следует из этих материалов, адвокат Добринская Е.Г. осуществляла защиту Фандеева В.Ю. в стадии предварительного расследования, в том числе при разрешении судом вопросов, связанных с применением меры пресечения. На всех этапах судебного производства адвокат занимал активную позицию, участвуя в исследовании доказательств, в обсуждении различных промежуточных вопросов, заявлении ходатайств, выступлениях в прениях сторон. Со стороны Фандеева В.Ю. каких-либо заявлений о недобросовестном исполнении адвокатом своих процессуальных обязанностей и отказа от его услуг не поступало. Фактов недобросовестного исполнения адвокатом обязанностей защитника из материалов дела не усматривается.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах не содержится. Право осужденного на защиту не нарушалось, его защиту осуществлял адвокат по назначению ФИО15 - заявлений об отказе от данного защитника в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязанностей, Фандеев В.Ю. не подавал. Факты, свидетельствующие о том, что адвокат Кузиленкова Е.Э. не в полной мере осуществлял защиту прав и интересов осужденного, отсутствуют. Все ходатайства стороны защиты разрешены судом в условиях состязательного процесса, с учетом мнения сторон в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Несостоятельным является довод кассационной жалобы о незаконном составе суда. Тот факт, что председательствующий по делу судья ранее рассматривал и выносил приговор в отношении Фандеева В.Ю. за совершение другого преступления, не является предусмотренным ст. 63 УПК РФ основанием для его отвода. Оснований, препятствующих судье для участия по уголовному делу, приведенных в ст. 61 УПК РФ, не установлено. Как видно из протоколов судебного заседания, отводов председательствующему судье не заявлялось.

При назначении осужденному Фандееву В.Ю. наказания, судом выполнены требования ст. ст. 6, 60 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному Фандееву В.Ю, судом признаны: признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, активное сотрудничество с органами правопорядка.

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не получивших оценки суда, не усматривается.

Обстоятельств отягчающих наказание Фандееву В.Ю. не имеется.

Проанализировав обстоятельства совершения осужденным Фандеевым В.Ю. преступления, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, наряду с влиянием наказания на его исправление суд, руководствуясь принципом справедливости, а также необходимости обеспечения соответствия назначенного наказания тяжести содеянного, мотивированно пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества, в связи с чем, назначил наказание в виде реального лишения свободы.

В приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в том числе о неприменении положений, регламентированных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, с которыми нельзя не согласиться.

С учетом всех установленных по делу обстоятельств, осужденному обоснованно назначено с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ минимальное по санкции закона наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Принятое решение об отмене условного осуждения по предыдущим приговорам и назначение окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ является обоснованным и соответствует требованиям уголовного закона.

Вид исправительного учреждения судом определен верно.

Несмотря на мнение осужденного, назначенное ему наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, отвечающим целям наказания, установленным ст. 43 УК РФ, в связи с чем оснований для его смягчения, о чем ставится вопрос в жалобе, не усматривается.

Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции в отношении Фандеева В.Ю, все доводы, изложенные в апелляционной жалобе с дополнениями осужденного, в том числе, аналогичные изложенным в настоящей кассационной жалобе, с изучением материалов уголовного дела, по результатам рассмотрения которой было принято обоснованное решение, доводы жалобы осужденного правильно признаны несостоятельными по основаниям, изложенным в определении. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, в нем приведены оценка доводов стороны защиты и мотивы принятых решений, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вместе с тем судебные решения, в части принятого решения о зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, подлежат отмене по следующему основанию.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основаниями изменения приговора суда в кассационном порядке.

При принятии решения о зачете осужденному наказания, в срок отбывания наказания в виде лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 10 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона N 186-Ф3 от 03.07.2018 года) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2, 3.3 указанной статьи..

В силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьями 228.1 УК РФ.

Поскольку Фандеев В.Ю. осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ применение льготного периода зачета срока содержания под стражей является незаконным, в связи с этим доводы, приведенные в кассационном представлении прокурора, заслуживают внимания.

Приговор в отношении Фандеева В.Ю. постановлен 19 октября 2021 года, в связи с чем, годичный срок, установленный ст. 401.6 УПК РФ, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек и у суда кассационной инстанции имеется процессуальный повод к пересмотру обжалуемого судебного решения - кассационное представление прокурора.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что в силу ст. 401.6 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для пересмотра решения суда в кассационном порядке, а именно для его отмены в части зачета в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 397 УПК РФ вопрос о зачете времени содержания под стражей связан с исполнением приговора и подлежит рассмотрению судом в порядке, предусмотренном статьями 396 и 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих изменение или отмену состоявшихся судебных решений, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. удовлетворить.

Приговор Промышленного районного суда города Смоленска от 19 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 22 декабря 2021 года в отношении Фандеева "данные изъяты" отменить в части разрешения вопроса о зачете в срок отбывания наказания времени содержания его под стражей, передав уголовное дело в этой части в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу с дополнениями осужденного Фандеева В.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи :