Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2022 г. по делу N 7У-4198/2022[77-1728/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В, при секретаре судебного заседания Родькине М.А, с участием прокурора Юрздицкого К.А, осужденного Орлова А.А, его защитника в лице адвоката Муртазина Ф.Т, "данные изъяты"

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Орлова А.А. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 8 июля 2021года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 7 сентября 2021 года.

Приговором Зеднепровского районного суда г. Смоленска от 8 июля 2021 года

Орлов Андрей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты", несудимый, осуждён по ч. З ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Орлова А.А. под стражей с 8 июля 2021 года до вступления приговора суда в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора суда в законную силу. Срок отбывания наказания Орлову А.А. исчисляется со дня вступления приговора суда в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 7 сентября 2021 года приговор в отношении Орлова А.А. изменен: исключено указание на "создание Орловым А.А. и не установленным в ходе предварительного следствия лицом условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств". В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А, выступления осужденного Орлова А.А, его защитника адвоката Муртазина Ф.Т, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего судебные решения изменить, исключить показания свидетеля сотрудника полиции ФИО14 в части его пояснений об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов Орлова А.А... а в остальном оставить принятые судебные решения без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Орлов А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 5 августа 2020 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Орлов А.А. не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Указывает что при вынесении приговора суд не в полной мере принял во внимание смягчающие обстоятельства, данные о его личности, а именно о том, что он имеет тяжелые заболевания гепатит С, хронический панкреатит, после освобождения в течение 9 лет не совершал противоправных действий, был трудоустроен, положительно характеризуется с места жительства и работы, вину признал в приобретении и хранении наркотических средств для личного употребления, в своих показаниях сообщил полные данные лица, у которого он приобрел наркотик, сотрудничал со следствием. Кроме того, отмечает, что суд неверно учел показания свидетелей ФИО15, которые заинтересованы в деле, так как являются сотрудниками полиции и участвовали в его задержании. Обращает внимание, что в своих показаниях в суде свидетель ФИО16, не подтвердил свое участие при личном досмотре осужденного и изъятие наркотиков, а также свою подпись в протоколе личного досмотра, его допрос следователем и свои подписи в протоколах, чему суд не дал правильной оценки. Просит разораться в деле и снизить ему срок наказания.

В возражениях заместитель прокурора Заднепровского района г. Смоленска Морозова И.Н, опровергая доводы жалобы, указывает, что вина осужденного в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере по предварительному сговору группой лиц материалами дела доказана, Суд правильно установилфактические обстоятельства и в обоснование вины привел только допустимые доказательства, в том числе показания сотрудников полиции ФИО17 и понятого свидетеля ФИО18 Обращает внимание на то, что суд тщательно проверил показания понятого Апеля о неучастии в производстве по данному уголовному делу, что опровергнуто в приговоре, в связи с чем данные показания свидетеля Апеля обосновано положены в основу обвинительного приговора. Кроме того, указывает, что действия осужденного Орлова А.А. квалифицированы верно, и осужденному назначено справедливое наказание с учетом всех обстоятельств дела, в том числе указанных в жалобе. Оснований для переквалификации действий Орлова А.А. на ч.2 ст. 228 УК РФ и смягчения ему наказания, назначенного в минимальном размере, не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены, что влечет изменение приговора и апелляционного определения.

Так, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Пономарева в инкриминированных ему деяниях суд сослался в приговоре, в том числе, на показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции ФИО20 об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными при задержания Орлова А.А. в ходе беседы с данным лицом. Так, ФИО19 показал, что Орлов А.А. пояснил ему, что он работал на "Федю" через месенджер "Ватсап", поднимал закладки.

Допрошенный в суде осужденный Орлов А.А. показания, данные им в ходе предварительного следствия, не подтвердил, поясняя, что изъятые у него наркотические средства он приобретал для личного употребления.

По смыслу закона, сотрудник правоохранительного органа может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Мотивируя свой вывод о виновности осужденного Орлова А.А. в совершении незаконного сбыта некротических средств и, опровергая доводы осужденного об отсутствии умысла на сбыт изъятых у него неоготических средств, суд сослался в приговоре, в том числе на вышеуказанные показания сотрудника правоохранительных органов.

Между тем из приведенных в приговоре показаний указанного свидетеля усматривается, что они излагают, в том числе сведения об обстоятельствах совершенного преступления, ставшие ему известными со слов задержанного Орлова А.А... Таким образом, в этой части ФИО21 в своих показаниях фактически воспроизводят содержание показаний осужденного Орлова А.А, а не излагают обстоятельства законности проведения процессуальных действий.

Указанное нарушение судом апелляционной инстанции устранено не было.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора показаний свидетеля Орлова А.А. в части обстоятельств, которые ему стали известны со слов Орлова А.А.

Вместе с тем исключение показаний данных свидетелей в указанной части не влияет на вывод о виновности осужденного.

Так, фактические обстоятельства совершения Орловым А.А. преступления установлены судом верно, на основании совокупности доказательств, в частности: показаний осужденного Орлова А.А, данных на следствии, в том числе при проверке показаний на месте, в которых он не отрицал свое участие в незаконном сбыте некротических средств за вознаграждение, о чем Орлов А.А. договорился через месенджер Ватсап" с неустановленным лицом по имени "Федя", который ему пересылал фотографии с координатами закладок с наркотическим средством, а он во исполнение своей роли раскладывал в тайники с наркотическим средством в г.."адрес", о выполненной работе отчитывался ФИО22 фотографиями с координатами, где оставлял "закладку" с наркотическим средством, за каждую закладку Федор обещал ему платить 250 рублей. 4 августа 2020 года он снова по координатам "закладки", полученным от Федора, обнаружил тайник с наркотическим средством, расфасованным в 15 свёртков, 10 из которых он разложил на ул. "адрес" один употребил, а ещё 4 оставил себе. 5 августа 2020 года ФИО23 прислал координаты "закладки" на ул. "адрес". Он проследовал по указанному адресу, на месте написал ФИО24 чтобы тот выслал дополнительные фотографии, по которым он нашёл "закладки", написал об этом ФИО25 возле подъезда N1 дома 22 по ул. М.

Еременко г..Смоленска его задержали сотрудники полиции, свёртки с наркотическим средством у него были изъяты, указанные свёртки он хотел разложить на территории г..Смоленска, но не успел, поскольку был задержан а при проверке показаний на месте Орлов А.А. с участием защитника показал как, где и при каких обстоятельствах он обнаружил закладку наркотического средства, указал на место, где был задержан сотрудниками полиции (т.1 л.д.36-40;.73-79); показаний свидетелей ФИО26 об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение" и задержания Орлова А.А, его личного досмотра и изъятия у Орлова А.А. наркотических средств; показаний свидетелей ФИО27 - на следствии об обстоятельствах проведения с их участием личного досмотра Орлова и изъятия у него свертков с веществом; протоколов личного досмотра осужденного и, досмотра его вещей, согласно которым у Орлова А.А. в сумке чёрного цвета обнаружен 1 свёрток, перемотанный изолентой жёлтого цвета с порошкообразным веществом внутри, а также 29 свёртков, перемотанных изолентой, с порошкообразным веществом внутри (т.1 л.д.5, 6); справки об исследовании и заключении эксперта, согласно которым, вещество, изъятое у Орлова А.А. 5 августа 2020 года, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), общая масса которого в 30 объектах исследования составила 51, 4 г..В ходе исследования израсходовано по 0, 02 г вещества от каждого из 30 объектов исследования (т.1, л.д.12, 15-17, 101-108); протоколов выемки и осмотра изъятого у Орлова А.А. мобильного телефона "Huawei" в корпусе чёрного цвета (т.1 л.д.27-29), в котором обнаружена его переписки с абонентом "Федя" (т.1 л.д.53-58); иных доказательств, исследованных в суде и приведенных в приговоре.

Анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Орловым А.А. преступления, прийти к обоснованному выводу о его виновности, а также о квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной юридической оценки содеянного осужденным не имеется.

Заявление Орлова А.А. о том, что обнаруженные при нем и в указанных им тайниках наркотические средства он хранил для собственного потребления, было тщательно проверено судом и обоснованно отвергнуто с приведением соответствующих мотивов принятого решения. Изложенные в жалобе осужденного доводы об отсутствии умысла на незаконный сбыт некротических средств по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судами первой исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Вместе с тем, судебные решения в части назначенного Орлову А.А. наказания подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом установление обстоятельств, смягчающих наказание виновного лица, имеет значение для правильного решения вопроса об индивидуализации наказания.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в добровольных и активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием, и может выражаться, например, в том, что он предоставляет органам следствия информацию, до того им неизвестную, об обстоятельствах совершения преступления и дает правдивые, полные показания, способствующие расследованию.

По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.

Как следует из материалов дела и содержания приговора, суд не установилу Орлова А.А. обстоятельств, отягчающих его наказание, а в качестве смягчающих обстоятельств учел полное признание вины при даче показаний 7 августа 2020 года, частичное признание вины в судебном заседании, раскаяние в содеянном, его состояние здоровья и состояние здоровья его родственников, а также данные о личности осужденного его удовлетворительную и положительную характеристики с места жительства;

Однако при назначении Орлову А.А. наказания суд не обсудил вопрос о наличии такого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Согласно материалам уголовного дела, Орлов А.А. после задержания полностью признал свою вину и давал подробные показания об обстоятельствах совершения преступления. об участии неустановленного лица и сговоре с ним и своей роли в незаконном сбыте наркотических средств путем размещения тайников-закладок за вознаграждение, подтверждал о том, как, где и у кого он приобретал наркотическое средство, которое в дальнейшем намеревался сбыть, а при проверке показаний на месте показал как, где и при каких обстоятельствах он обнаружил закладку с наркотическим средством, предназначенным для сбыта, показал место, где он был задержан сотрудниками полиции.

При этом обстоятельства, касающиеся времени, места, способа незаконного приобретения наркотического средства с целью его сбыта, стали известны из пояснений Орлова А.А, данных им при задержании 5 августа 2020 года и при его допросе 7 августа 2020 года и при проверке показаний на месте.

Признательные и исчерпывающие показания на предварительном следствии были даны Орловым А.А. по обстоятельствам своей причастности к незаконному сбыту некротических средств, в крупном размере, совершенному по предварительному сговору с другим лицом. При этом осужденный предоставил органам следствия информацию, ранее неизвестную о совершенном им преступлении, которая имела значение для его раскрытия и расследования.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что информация, сообщенная Орловым АА, при его задержании и в последующем его допросе и при проверке показаний на месте, должна быть расценена как активное способствование раскрытию и расследованию данного преступления, т.е. как обстоятельство, смягчающее наказание, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, тогда как суд ее необоснованно расценил лишь в качестве иного смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем по смыслу уголовного закона, смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, влечет более существенное снижение наказание, поскольку при отсутствии отягчающих обстоятельств Орлову А.А. должно быть назначено наказание с применением ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ.

Указанное нарушение судом апелляционной инстанции устранено не было.

Таким образом, наказание, назначенное Орлову, а подлежит смягчению.

Иных оснований для изменения судебных решений не имеется, поскольку при назначении Орлову А.А. наказания суд все известные суду обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ не имеется, о чем правильно указали суды первой и апелляционной инстанций.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу осужденного Орлова А.А. удовлетворить частично.

Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 8 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 7 сентября 2021 года в отношении Орлова Андрея Анатольевича изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания сотрудника правоохранительных органов Алиева Р.Э... в части обстоятельств о причастности Орлова А.А. к сбыту, которые стали ему известны со слов Орлова А.А.;

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Орлова А.А. активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Смягчить Орлову А.А. назначенное по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 (девяти) лет лишения свободы.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий судья -

Судьи -