Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2022 г. по делу N 7У-5050/2022[77-1977/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО9, ФИО3, при секретаре ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора ФИО5, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (с дополнением) осужденного ФИО1 на приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО9, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы (с дополнением), содержание поступивших возражений, выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО6, поддержавшей жалобу (с дополнением) и просившей судебные решения изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание, мнение прокурора ФИО5, возражавшего об удовлетворении жалобы (с дополнением) осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ год рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Тушинским районным судом "адрес" по ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ, с учетом постановления президиума Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, к 6 годам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Тверским районным судом "адрес" по ч.1 ст. 228 УК РФ - к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освободившийся ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на не отбытый срок 4 месяца 13 дней;

осужден к наказанию:

по ч. 1 ст. 232 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 изменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании п. "а" ч.3.1 и ч.3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от ДД.ММ.ГГГГ N186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в "адрес", при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность вины и квалификацию его действий, выражает несогласие с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. В обоснование доводов указывает на то, имеются основания для применения ст. 64 УК РФ, поскольку вину он признал полностью, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении малолетнего ребенка и престарелую мать - инвалида 3 группы, является отцом-одиночкой, по месту жительства характеризуется положительно, официально трудоустроен. Обращает внимание, что судом необоснованно не применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Также указывает на то, что судья Московского городского суда ФИО7, незаконно принимала участие в составе судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда при рассмотрении его апелляционной жалобы, поскольку ДД.ММ.ГГГГ указанная судья (на тот момент) Тушинского районного суда "адрес" постановилав отношении него обвинительный приговор, с учетом которого установлен рецидив преступлений по обжалуемому приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Исходя из изложенного, просит судебные решения изменить и смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный - старший помощник Тушинского межрайонного прокурора ФИО8 просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения, как законные и обоснованные, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнением) осужденного, а также возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из содержания обжалуемого судебного решения, судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст.299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1

Во исполнение ст.307 УПК РФ, в обжалуемом приговоре содержится описание преступных деяний, признанных доказанным, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, которые соответствуют исследованным судом доказательствам, полно и правильно приведенным в приговоре, подтверждающим выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном.

В основу приговора судом обоснованно положены признательные показаниями осужденного ФИО1 данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого (т. 1 на л.д. 97-103, 128-132, 133-139, т. 2 на л.д. 114-118), в которых он подробно пояснял об обстоятельствах, при которых им были совершены инкриминируемые ему преступления, в том числе и о том, что к нему домой систематически приходили его друзья и знакомые, которым он предоставлял комнату для употребления наркотических средств, в указанные в обвинении даты.

Допросы осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого были проведены в соответствии с требованиями УПК РФ в присутствии адвоката.

Показаниям осужденного в ходе предварительного следствия, свидетелей, а также письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, приведенные показания являются последовательными, по сути непротиворечивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, юридическая квалификация действий ФИО1 по ч.1 ст.232, ч.1 ст.228, ч.2 ст. 228 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание. Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено. Доводы кассационной жалобы осужденного (с дополнением) о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, являются несостоятельными.

По смыслу закона, изложенному в п. 30 Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Однако оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, не имеется, поскольку соответствующих сведений об этом материалы уголовного дела не содержат. Само по себе признание вины осужденным не является формой активного способствования раскрытию и расследованию преступлений.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного (с дополнением), характеристика от участкового уполномоченного, о которой он заявил непосредственно в суде апелляционной инстанции, была принята во внимание Московским городским судом, однако судебная коллегия пришла к обоснованному выводу о том, что это не является основанием для смягчения осужденному наказания, а также для применения к нему положений ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68, ч. 6 ст. 15 УК РФ по указанным выше преступлениям. В этой связи, соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции отмечает, что характеристика личности осужденного относится к ч.3 ст. 60 УК РФ, что не может расцениваться как самостоятельное смягчающее наказание обстоятельство на основании ч.2 ст. 61 УК РФ.

При назначении наказания судами учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания, в том числе и те, на которые указано в жалобе. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО1, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Как усматривается из приговора суда, обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений, что соответствует п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ, а затем, уточнил непосредственно вид рецидива преступлений - как опасный, что согласуется с п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ.

В связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений при назначении осужденному ФИО1 наказания суд руководствовался ч.2 ст. 68 УК РФ; при этом оснований для применения льготных положений, предусмотренных ч.3 ст. 68 УК РФ, судом мотивировано не установлено.

С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, наличия отягчающего наказание обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ, применительно к преступлениям, предусмотренным ч.1 ст. 232, ч.2 ст. 228 УК РФ.

По смыслу закона, изложенному в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", исходя из положений статьи 58 УК РФ, наличие определенного вида рецидива преступлений обусловливает назначение лицу соответствующего вида исправительного учреждения. В связи с этим указание в описательно-мотивировочной части приговора на наличие вида рецидива преступлений является обязательным в том числе и в случае, если в обвинительном заключении (обвинительном акте или постановлении) отсутствует решение о рецидиве преступлений.

Доводы кассационной жалобы осужденного (с дополнением), в которых осужденный указывает на правопослушное поведение во время отбытия срока наказания, судом кассационной инстанции не принимаются, поскольку могут быть заявлены в порядке ст. 396, 397 УПК РФ правомочному суду, то есть суду по месту отбывания наказания в случае подачи ходатайства об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания либо о замене не отбытой части наказания более мягким видом наказания.

Поскольку в действиях осужденного ФИО1 имеется опасный рецидив преступлений, вид исправительного учреждения - колония строгого режима, осужденному определен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции, проверив законность, обоснованность и справедливость приговора и вынес определение, которое отвечает взаимосвязанным требованиям ч.4 ст.7 и ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, содержит убедительные мотивы принятого решения.

Доводы кассационной жалобы осужденного (с дополнением) о том, что судья Московского городского суда ФИО7, незаконно принимала участие в составе судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда при рассмотрении его апелляционной жалобы, поскольку ДД.ММ.ГГГГ указанная судья (на тот момент) Тушинского районного суда "адрес" постановилав отношении него обвинительный приговор, с учетом которого установлен рецидив преступлений по обжалуемому приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, являются несостоятельными.

Действительно, ДД.ММ.ГГГГ судья Тушинского районного суда "адрес" ФИО7 постановилаобвинительный приговор в отношении ФИО1 по другому уголовному делу, а ДД.ММ.ГГГГ уже будучи судьей Московского городского суда, данная судья принимала участие в составе коллегии судей при апелляционном рассмотрении обвинительного приговора Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Однако уголовно-процессуальный закон не исключает участие судьи вышестоящего суда (в данном случае - судьи Московского городского суда) в составе суда апелляционной инстанции, ранее рассматривавшего другое уголовное дело в отношении этого же лица - ФИО1 в качестве судьи районного суда.

Каких-либо обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по данному уголовному делу, в соответствии с положениями ст.ст. 61, 63 УПК РФ, не установлено.

Из протокола судебного заседания Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ФИО1 разъяснялось право отвода судьям, в том числе и ФИО7, отвода заявлено не было (т.3, л.д. 179).

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы (с дополнением), судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу (с дополнением) осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи