Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-9942/2021[77-3338/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Дементьева А.А. и Акатова Д.А, при ведении протокола помощником судьи Харадуровым Д.А, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Чернова С.Ю. посредством видео-конференц-связи, его защитника адвоката по соглашению Маршевой Ю.А, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Маршевой Ю.А, поданной в интересах осужденного Чернова С.Ю, на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2020 года в отношении осужденного Чернова Сергея Юрьевича.

Заслушав доклад судьи Дементьева А.А. изложившего обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы и поданных возражений, выступления адвоката Маршевой Ю.А. и осужденного Чернова С.Ю, поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и апелляционного определения, прокурора Гулиева А.Г, полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене с направлением на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Перовского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2019 года

Чернов Сергей Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия время содержания под стражей с 12 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу на основании положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбытия наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешены гражданские иски потерпевших, с осужденного в пользу ФИО6 взыскано 2 316 590 рублей, в пользу ФИО7 взыскано 4 000 000 рублей в счёт возмещения материального ущерба.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2020 года указанный приговор в отношении Чернова С.Ю. оставлен без изменения.

Осужденный Чернов С.Ю. признан виновным и осужден за три преступления - мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенных с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Согласно приговору указанные преступления совершены в период с мая по декабрь 2013 года в г. Москве при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Маршева Ю.А. в интересах осужденного Чернова С.Ю. просит об отмене состоявшихся судебных решений с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, с освобождением Чернова из-под стражи. В обоснование доводов указывает о том, что приговор копирует текст обвинительного заключения, не содержит оценки исследованным в суде доказательствам и показаниям допрошенных в суде лиц. Считает, что требования ст. 17 УПК РФ судами проигнорированы. Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, автор жалобы считает установленным, что преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности. Анализируя текст предъявленного Чернову обвинения, адвокат делает вывод о том, что материальный ущерб потерпевшим был причинен в результате неисполнения заключенных с потерпевшими договоров. Считает, что судами первой и апелляционной инстанций оставлено без внимания, что на период инкриминируемых событий Федеральным Законом от 29 ноября 2012 года N 209-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен статьями 159.1-159.6 УК РФ с разграничением состава мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства. Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П статья 159.4 УК РФ утратила силу, поскольку положения указанной статьи признаны несоответствующими Конституции РФ в той части, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший уголовный закон подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.

Поскольку действия Черновым совершены до 12 июня 2015 года, они в соответствии с положением статей 9 и 10 УК РФ подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ. По мнению автора жалобы, судом не учтено ухудшение финансового положения возглавляемого Черновым общества с ограниченной ответственностью "Контур", частичное возмещение вреда потерпевшим и отсутствие по делу доказательств, свидетельствующих об использовании Черновым денежных средств потерпевших в личных целях. Обращает внимание, что по делу не проведена бухгалтерская экспертиза по финансово-хозяйственной документации ООО "Контур", изъятой в ходе следствия; судом не дано никакой правовой оценки в части квалификации действий осужденного; после указания исключительно положительно характеризующих данных по личности Чернова, последнему назначено наказание в виде реального лишения свободы в условиях отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, поэтому наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

На указанную жалобу заместителем Перовского межрайпрокурора г. Москвы Головизниным К.А. принесены возражения, в которых прокурор выражает несогласие с доводами жалобы и просит состоявшиеся в отношении ФИО1 приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Потерпевшей ФИО6 поданы возражения в суд кассационной инстанции, в которых она считает назначенное Чернову наказание справедливым, квалификацию содеянного им правильной, отмечая, что он не раскаялся в содеянном и не возместил вред потерпевшим, которые лишились оплаченных квартир.

Изучив доводы кассационной жалобы, поданных возражений, материалы уголовного дела, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу - существенные нарушения уголовно-процессуального закона были допущены судом апелляционной инстанции.

Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Согласно положению п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать мотивы принятого решения. Это положение закона не позволяет суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных представления и жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений без указания на конкретные и достаточные, с точки зрения принципа разумности, оснований, по которым эти доводы отвергаются (определения N 237-О от 8 июля 2004 года, N 42-О от 25 января 2005 года, N 55-О от 22 января 2014 года).

Данная позиция нашла своё отражение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" о том, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Указанные требования закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

При проверке законности, обоснованности и справедливости приговора Перовского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2019 года в отношении осужденного Чернова С.Ю. апелляционная инстанция Московского городского суда не рассмотрела и не дала ответа на все доводы апелляционной жалобы осужденного в части наличия или отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о совершении Черновым С.Ю. инкриминируемых ему действий в сфере предпринимательской деятельности.

Судебная коллегия отмечает, что апелляционная инстанции оставила без внимания отсутствие в приговоре ссылки на редакцию статьи закона при мотивировки принятого решения в части квалификации содеянного Черновым С.Ю.

В соответствии с положением ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Действия, совершенные Черновым С.Ю. согласно приговору имели место в период с мая по декабрь 2013 года, когда действовала иная редакция статьи 159 УК РФ.

С учётом изложенного, доводы кассационной жалобы в этой части заслуживают внимания, поскольку основаны на положениях действующего законодательства.

Кроме того, из приговора усматривается, что в качестве доказательств вины осужденного приведены показания свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 по характеру имевших место на момент совершения Черновым инкриминируемых ему действий, квалифицированных как мошенничество, договорных отношений между возглавляемыми ими организациями с ООО "Контур" по обстоятельствам и периоду времени заключения и расторжения с возглавляемым Черновым обществом с ограниченной ответственностью договоров на переуступку прав требования квартир в строящемся доме.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции оставлено без внимания отсутствие в приговоре анализа показаний допрошенных по делу лиц об обстоятельствах и времени заключения договоров с потерпевшими ФИО13, ФИО6 и ФИО7 о переуступке права требования квартир в строящемся доме, о наличии либо отсутствии соответствующих договорных отношений между ООО "Контур" и организациями-застройщиками ООО "Брэст" и ООО "Промспецстрой".

Апелляционная инстанция не проверила доводы осужденного Чернова С.Ю. о том, что инкриминируемые ему факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как руководителем ООО "Контур" в период осуществления им предпринимательской деятельности договорных обязательств перед потерпевшими ФИО13, ФИО6 и ФИО7 в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не проверено должным образом подлежит ли применению Федеральный Закон от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ, разграничивающий составы мошенничества, совершенного в разных сферах экономики, в том числе предпринимательства; являлся ли Чернов субъектом предпринимательской деятельности или создал возглавляемую им организацию с целью видимости исполнения обязательств перед потерпевшими.

Учитывая, что анализа доводов апелляционной жалобы Чернова С.Ю. о совершении им действий в части неисполнения договорных отношений с потерпевшими в сфере предпринимательской деятельности апелляционное определение не содержит, при этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в Обзоре судебной практики N 2 за 2019 год, не учитывались в полной мере, доводы кассационной жалобы об отсутствии обоснований принятого решения в части квалификации действий Чернова С.Ю. по ч. 4 ст. 159 УК РФ заслуживают внимания.

Судебная коллегия находит доводы кассационной жалобы адвоката Маршевой Ю.А. в этой части обоснованными, отмечая, что суд апелляционной инстанции устранился от обсуждения доводов апелляционной жалобы в этой части и не дал данному обстоятельству никакой оценки. При этом указание по тексту апелляционного определения о том, что в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, не соответствует тексту приговора, в котором анализ показаний свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 отсутствует, а все доказательства приведены протокольно без привязки к обвинению по каждому преступлению.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение требований уголовно-процессуального закона является существенным, влекущим отмену апелляционного определения.

Поскольку допущенные нарушения закона устранимы на стадии апелляционного рассмотрения дела, с учётом правил производства на данной стадии и полномочий суда апелляционной инстанции по самостоятельному установлению нарушений, допущенных при рассмотрении дела, и устранению их, а также его обязанности по проверке законности, обоснованности и справедливости решения по апелляционным жалобам и представлениям, и при этом принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства, судебная коллегия принимает решение об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции иным составом.

В ходе нового апелляционного рассмотрения необходимо выполнить требования уголовно-процессуального закона и создать надлежащие условия сторонам для объективного и справедливого разрешения дела.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебной коллегией обсуждались, однако суждения по ним не приводятся, исходя из положений ч. 1 ст. 47 Конституции РФ о недопустимости лишения лица права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределов полномочий суда кассационной инстанции, поскольку эти доводы могут стать предметом исследования и оценки при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

Разрешая вопрос о мере пресечения, избранной судом первой инстанции при вынесении приговора в отношении Чернова С.Ю, не предрешая вопроса о виновности либо невиновности осужденного и совершении либо не совершении им преступлений в сфере предпринимательской либо иной деятельности, судебная коллегия считает заслуживающими внимание доводы кассационной жалобы защитника о нецелесообразности дальнейшего содержания Чернова С.Ю. в условиях его изоляции от общества, принимая при этом во внимание не только данные по его личности и обстоятельствам инкриминируемых ему преступлений, установленных приговором и подлежащих оценке судом апелляционной инстанции, но и изменившиеся обстоятельства, поскольку в настоящее время Чернов С.Ю. более двух лет содержится под стражей, являлся единоличным участником общества с ограниченной ответственностью, занимал должность генерального директора ООО "Контур", следовательно, не исключается вероятность применения к нему положений ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Кроме того, ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Чернов С.Ю. не нарушал, оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 97 УПК РФ по делу не имеется.

На основании изложенного судебная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения осужденному Чернову С.Ю. меры пресечения на более мягкую, полагая, что подписка о невыезде и надлежащем поведении будет отвечать целям правосудия и способствовать интересам всех участников уголовного судопроизводства и обеспечит в данном случае беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства в разумные сроки.

С учётом изложенного и руководствуясь статьями 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Маршевой Ю.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2020 года, которым оставлен без изменения приговор Перовского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2019 года в отношении осужденного Чернова Сергея Юрьевича, отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, в ином составе суда.

Избрать Чернову Сергею Юрьевичу, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцу "адрес", меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из-под стражи.

Председательствующий

Судьи