Апелляционное определение СК по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда от 20 мая 2022 г. по делу N 22-205/2022

Судебная коллегия по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе: председательствующего ФИО12, судей ФИО13. и ФИО14 при помощнике судьи ФИО6, с участием прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа "данные изъяты" ФИО7, осужденных ФИО1 и ФИО2, защитников-адвокатов ФИО8 и ФИО9 рассмотрел в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя - заместителя военного прокурора Тамбовского гарнизона капитана юстиции ФИО10 на приговор Тамбовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому бывшие военнослужащие войсковой части 31969

ефрейтор запаса ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", со средним профессиональным образованием, холостой, несудимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", и рядовой запаса ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", со средним профессиональным образованием, холостой, несудимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", осуждены, каждый по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

После доклада председательствующего, заслушав выступление защитников и осужденных, возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора о необходимости частичного удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия, установила:

ФИО2 и ФИО1 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Так они, преследуя корыстную цель личного обогащения посредством осуществления незаконного сбыта наркотических средств, используя возможности ИТКС "Интернет", договорились с другим, не установленным следствием лицом - "оператором" неустановленного интернет-ресурса, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, об осуществлении совместного сбыта наркотических средств путем их закладки в тайниках.

Реализуя задуманное, действуя группой лиц по предварительному сговору, ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО2 получили от третьего, не установленного следствием участника преступной группы, информацию о месте нахождения "оптовой" партии вещества, содержащего наркотическое средство МДМА, которое, согласно ранее достигнутой участниками указанной группы договоренности ФИО1 и ФИО2 должны были разложить в отдельные тайники-закладки с предоставлением информации о местах таких закладок третьему участнику преступной группы - вышеуказанному "оператору" неустановленного интернет-ресурса, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, для дальнейшего сбыта наркотических средств потребителям.

Продолжая преступную деятельность, в ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1, обладая вышеуказанной информацией о месте нахождения "оптовой" партии вещества, содержащего МДМА, прибыл к осушенным прудам в район села "адрес", где обнаружил и забрал крупный сверток, в котором находилось вещество, содержащее наркотическое средство МДМА, расфасованное по небольшим сверткам, которые ФИО1 и ФИО2 должны были разместить по тайникам-закладкам на территории "адрес".

ДД.ММ.ГГГГ в период с 20 часов до 20 часов 40 минут ФИО1 и ФИО2, имея при себе 34 свертка с веществом, содержащим наркотическое средство МДМА общей массой 15, 21 грамм, действуя совместно с целью дальнейшего сбыта наркотического средства путем его закладок в тайники, разместили 21 сверток с данным наркотическим средством общей массой 9, 85 грамма, в тайниках-закладках на территориях различных гаражно-строительных кооперативов в районе улиц "адрес".

При этом, действуя совместно, по предварительной договоренности, ФИО1 закладывал вышеназванные свертки с веществом, содержащим МДМА, в тайники и фиксировал географические координаты таких закладок с помощью имевшегося при нем мобильного телефона для дальнейшей передачи соответствующей информации третьему участнику группы, а ФИО2, в свою очередь, с той же целью с помощью фотокамеры своего мобильного телефона фотографировал места вышеуказанных тайников-закладок.

Далее, с целью раскладки по тайникам оставшихся 13 свертков с веществом, содержащим наркотическое средство МДМА, общей массой 5, 36 грамма, ФИО1 и ФИО2 около 23 часов ДД.ММ.ГГГГ прибыли в ГСК "Автолюбитель" по улице "адрес" города ФИО11, где около 23 часов 30 минут того же дня во время поиска мест для закладки в тайники свертков с наркотическим средством были задержаны находившимися при исполнении служебных обязанностей сотрудниками правоохранительных органов и доставлены в отдел полиции, где у ФИО1 в ходе его личного досмотра были обнаружены и изъяты указанные 13 свертков с веществом, содержащим наркотическое средство МДМА.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - заместитель военного прокурора Тамбовского гарнизона капитан юстиции ФИО10, не оспаривая выводы суда о доказанности вины ФИО2 и ФИО1, не соглашается с юридической оценкой ими содеянного, считает назначенное наказание чрезмерно мягким и просит принять по уголовному делу новое решение:

- квалифицировать действия ФИО2 и ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить им наказание в виде лишения свободы каждому на срок 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- зачесть в срок отбытия осужденным время их содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима, а также время их нахождения в психиатрическом стационаре в том же расчете;

- исключить из приговора указания о зачете осужденным в срок отбытия их наказания срок их задержания с 23 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ по 00 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем приводит следующие доводы.

В приговоре судом не дана оценка показаниям свидетелей ФИО16 и ФИО17 о том, что Интернет-ресурс "Гидра" представляет собой большую торговую площадку со множеством интернет-магазинов по предоставлению незаконных товаров и услуг в различных сферах, в том числе в сфере незаконного оборота наркотических средств и реализует услуги по трудоустройству в сфере производства и сбыта наркотических средств. Интернет-магазины на указанной платформе имеют организованную структуру, поскольку у них имеется руководители, стабильный состав ответственных лиц за отдельные направления деятельности, должное техническое и информационное оснащение. Также в интернет-магазинах на платформе "Гидра" проводится обучение действиям "закладчика" с использованием приёмов конспирации под методическим руководством менеджеров и администраторов интернет-магазинов с налаженной системой подбора, подготовки и обучения членов интернет-магазинов, а также реализуется возможность по повышению участников на более высокий уровень в структуре интернет-магазина, при регистрации на интернет-платформе "Гидра" предполагаемым работникам выдается инструкция о порядке их действий. Все указания даются оператором - человеком.

О наличии инструкции и ознакомлении с ней в судебном заседании показал подсудимый ФИО2.

Из показаний ФИО1, данных им в судебном заседании, следует, что партию наркотиков, которую они закладывали ДД.ММ.ГГГГ в гаражных кооперативах, они ранее заложили на территории "адрес", однако от оператора им поступило указание о ненадлежащем месторасположении закладок, в связи с чем наркотические средства они были вынуждены перепрятать. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в организованной преступной группе иных участников, не установленных следствием, которые занимаются организацией работы закладчиков.

Несмотря на то, что в судебном заседании ФИО2 и ФИО1 отрицали свою деятельность по закладке наркотических средств до момента их задержания ДД.ММ.ГГГГ, в ходе предварительного следствия они, каждый в отдельности, показывали, что в период с января по "адрес" они неоднократно, 2-3 раза, после получения от оператора интернет-магазина сведений о местонахождении партии наркотических средств, забирали партию и осуществляли её закладку по частям, следуя инструкциям оператора. Далее отправляли координаты своих закладок оператору, за что получали денежное вознаграждение, о чем свидетельствуют оглашенные в судебном заседании протоколы их допроса, а также принятое в следственном отделе процессуальное решение по данным фактам от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому по результатам доследственной проверки вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии ФИО2 и ФИО1 состава трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В ходе указанной доследственной проверки ФИО2 и ФИО1 дали признательные показания, однако, органу предварительного следствия не представилось возможным установить места приобретения и сбыта наркотических средств, а также провести соответствующую экспертизу для установления массы и химического состава распространенных уже веществ, что служило основанием для принятия вышеуказанного процессуального решения.

Отрицая факт своей противоправной деятельности, в судебном заседании ФИО2 и ФИО1 давали противоречивые, не согласующиеся между собой оказания. Более того, ФИО1 показал, что они с ФИО2 планировали продолжить свою противоправную деятельность по закладке наркотиков.

Вместе с тем, данные обстоятельства судом во внимание не приняты.

Таким образом, действия ФИО2 и ФИО1 содержат в себе все признаки организованной группы, в связи с чем квалификация деяния осужденных, данная органами предварительного следствия, является правильной, а необоснованное решение суда об исключении из обвинения ФИО2 и ФИО1 квалифицирующего признака, предусмотренного п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - противоречит обстоятельствам уголовного дела и стало причиной назначения ФИО2 и ФИО1 не справедливого чрезмерно мягкого наказания.

Далее автор апелляционного представления, ссылаясь на положения уголовного закона и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" приводит доводы о нарушений судом первой инстанции требований уголовно-процессуального и уголовного закона, выраженных в не указании о зачете времени содержания ФИО2 и Карапетяна под стражей в срок лишения свободы, предусмотренном ч. 3.2 УК РФ, а также необоснованном включении в срок лишении свободы время задержания ФИО2 и ФИО1

с 23 часов 35 минут 2 мая по 00 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, поскольку такового не было.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя защитники-адвокаты ФИО18 и ФИО19, приводя собственные доводы, просят апелляционное представление отставить без удовлетворения, а последний просит признать факт оказания ФИО2 материальной помощи государственному учреждению в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание и снизить назначенное наказание.

Рассмотрев материалы уголовного дела, и обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, тщательно и объективно.

Выводы суда мотивированы, сделаны с учетом установленных им обстоятельств и подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и изложенными в приговоре.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства уголовного дела. В приговоре дана правильная оценка всем исследованным доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, приведены убедительные аргументы принятых решений по этим вопросам, с которыми суд апелляционной инстанции полагает необходимым согласиться.

Вывод суда о виновности ФИО2 и ФИО1 в совершении инкриминированного им деяния основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, а именно показаниях:

- ФИО2 и ФИО1 об обстоятельствах совершения ими преступления;

- свидетелей ФИО20, ФИО21 и ФИО22 о том, что ФИО2 и ФИО1, при их задержании, сообщили о том, что являются закладчиками наркотических средств и прибыли на территорию ГСК для закладки наркотического средства в тайники, и что при них имеется наркотические средства;

- свидетелей ФИО23, ФИО16 и ФИО17 согласно которым в ходе личного досмотра ФИО2 и ФИО1 рассказали о том, что прятали наркотические средства в тайниках на территориях гаражных кооперативов "адрес", у них были изъяты мобильные телефоны в которых были обнаружены фотографии предполагаемых тайников-закладок с наркотическими средствами, у ФИО1 13 свертков с веществом серого цвета внутри. В ходе осмотров места происшествий на территориях ГСК были обнаружены и изъяты 21 сверток, предположительно содержавшие наркотические средства;

- содержанием справок об исследованиях, протоколов следственных действий и иными, приведенными в приговоре доказательствами.

Правильность оценки судом представленных сторонами доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности сомнения у судебной коллегии не вызывает и участниками процесса не оспаривается, Кроме того, анализ вышеперечисленных доказательств дает основания констатировать, что вывод суда, вопреки доводам автора апелляционного представления, о совершении ФИО2 и ФИО1 преступления не в составе организованной группы, а именно группой лиц по предварительному сговору является правильным, поскольку показания осужденных об обстоятельствах совершенного ими преступления, показания свидетелей о тех же обстоятельствах, а также другие доказательства, полученные в ходе расследования по настоящему делу, свидетельствуют о совершении ФИО2 и ФИО1 покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, в том числе и с неустановленным соучастником и о том, что при совершении преступления они и их соучастник выполняли отведенную каждому из них роль, но не позволяют однозначно утверждать, что осужденные и их соучастник - "оператор", дело в отношении которого выделено в отдельное производство, представляли собой организованную преступную группу, неотъемлемыми признаками которой, согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, является устойчивость группы и тщательное планирование того преступления или нескольких преступлений, для совершения которых участники группы заранее объединились.

Поскольку ФИО2 и ФИО1 не довели инкриминируемые им действия до конца по независящим от них обстоятельствам, суд первой инстанции правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки утверждению автора представления, наказание ФИО2 и ФИО1 назначено с соблюдением требований ст. 60, ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, и с учетом того, что они признали свою вину и раскаялись, их молодого возраста, того, что они впервые привлекается к уголовной ответственности, в целом характеризуются положительно, с малолетнего возраста воспитывались в неполных семьях, активно способствовали раскрытию и расследованию совершенного ими преступления.

Участие ФИО2 и ФИО1 в благотворительной деятельности суд первой инстанции обоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих их наказание, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, о чем указал в приговоре.

Таким образом, назначенное ФИО2 и ФИО1 наказание, как по виду, так и по размеру соответствует тяжести совершенного ими преступления, данным об их личности, в силу чего является соразмерным содеянному ими, справедливым и не является чрезмерно мягким.

Следовательно, при назначении им наказания суд не допустил нарушений принципов гуманности, справедливости и соразмерности наказания за содеянное.

Оснований для дальнейшего смягчения осужденным наказания, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в виду нарушения судом первой инстанции требований уголовно-процессуального и уголовного законов, в части зачета в срок лишения свободы осужденным времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, Согласно ч. 7 ст. 302, п. 9 ч. 1 с. 308 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания наказания, принять решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до установления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, указать это в резолютивной части обвинительного приговора.

На основании части 3.2 статьи 72 УК РФ время содержания лица под стражей, осужденного за совершение преступления, предусмотренного статьей 228.1 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Учитывая положения статьи 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени, содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо считать день вступления приговора в законную силу.

Избрав ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, суд, вопреки указанным выше требованиям уголовно - процессуального и уголовного законов, не указал о зачете времени их содержания под стражей в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно засчитал ФИО2 и ФИО1 в срок лишения свободы срок их задержания с 23 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ по 00 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, то есть всего 55 минут, хотя согласно материалам уголовного дела последние в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ не задерживались, соответствующие протоколы в деле отсутствуют, в виду чего указание об этом подлежит исключению из приговора.

Руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, п.9 ч.1 ст. 389.20 и 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия 2-го Западного окружного военного суда

определила:

приговор Тамбовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей ФИО1 и ФИО2 в связи с данным уголовным делом с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Исключить из приговора указание на зачет времени задержания ФИО1 и ФИО2 в срок лишения свободы срок их задержания с 23 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ по 00 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ

В остальной части приговор Тамбовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя - заместителя военного прокурора Тамбовского гарнизона капитана юстиции ФИО10 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Кассационный военный суд через суд первой инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденными, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения.

В случае кассационного обжалования апелляционного определения, осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Верно.

Судья 2-го Западного

окружного военного суда ФИО12