Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июня 2022 г. по делу N 7У-5434/2022[77-2839/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Погодина С.Б, Сосновской К.Н, при секретаре Бодичевой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Любых В.Ю, осужденного Холмуродова К.Э. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Новиковой Е.В, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Холмуродова К.Э. на приговор Почепского районного суда Брянской области от 27 мая 2021 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 29 июля 2021 года.

По приговору Почепского районного суда Брянской области от 27 мая 2021 года

Холмуродов К.Э, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Брянского областного суда от 29 июля 2021 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного и возражений прокурора, выступление осужденного Холмуродова К.Э. и его защитника - адвоката Новиковой Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Любых В.Ю, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Холмуродов К.Э. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено 21 января 2021 года в г. Почепе Брянской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Холмуродов К.Э. выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями.

Считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, не являвшихся очевидцами произошедших событий, а также не сообщивших обстоятельств, признанных судом доказанными.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО9 - сотрудника ФСБ России, ставшие ему известными в рамках оперативно-розыскного мероприятия, полагает, что они не могли быть использованы в качестве доказательств, как не отвечающие требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Приводя собственный анализ произошедших событий, указывает о провокации со стороны оперативных сотрудников, поскольку он, будучи наркозависимым лицом, приобрел наркотическое средство за денежные средства ФИО17 и по его просьбе для их совместного употребления, что не является сбытом, однако его доводы о провокации со стороны сотрудника ФСБ ФИО9 судами ФИО2 и апелляционной инстанций оставлены без рассмотрения.

Обращает внимание, что разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" выдано Смоленским гарнизонным военным судом 20 января 2021 года, тогда как с военной службы он был уволен 11 ноября 2020 года, что, по мнению осужденного, является нарушением правил подсудности и должно влечь признание недопустимыми полученных доказательств.

Полагает, что судом первой инстанции необоснованно возвращена его кассационная жалоба на приговор и апелляционное определение, а также постановление Смоленского гарнизонного военного суда без вынесения соответствующего постановления о возвращении кассационной жалобы, а также с разъяснением права обжаловать решение о разрешении проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия самостоятельно как промежуточное решение в порядке выборочной кассации.

Считает неверным указание суда о непризнании им своей вины, поскольку в судебном заседании он полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, дал показания об обстоятельствах совершения им преступления, однако указал, что его действия были спровоцированы ФИО17 и сотрудником ФСБ ФИО9, что судом было необоснованно расценено как непризнание им своей вины.

Настаивает, что судом не были учтены такие смягчающие наказание обстоятельства, как признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, данные о его личности, что он является гражданином РФ, ранее не судим, совершил преступление впервые, имеет постоянное место жительство и престарелых родителей, его молодой возраст.

Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Гусевской А.П. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено, виновность доказана совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, назначенное Холмуродову К.Э. наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. Просит оставить судебные решения без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Холмуродова К.Э. в содеянном, не содержат.

Фактические обстоятельства совершенного Холмуродовым К.Э. преступления, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе характеризующие место, время и способ совершения преступления, установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Выводы суда о виновности Холмуродова К.Э. в совершении инкриминированного ему преступления являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями осужденного Холмуродова К.Э, в том числе данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах сбыта ФИО17 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ;

показаниями свидетеля ФИО17 об обстоятельствах приобретения им в ходе "проверочной закупки" 21 января 2021 года у Холмуродова К.Э. наркотического средства... выданного им добровольно в ходе досмотра;

показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО13, ФИО14 об обстоятельствах проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ с участием в качестве закупщика ФИО17, приобретшего наркотические средства у Холмуродова К.Э, в отношении которого имелась информация о его причастности к их незаконному обороту;

заключением эксперта N 922э от 10 марта 2021 года, согласно выводам которого представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством... массой 0, 42 грамма;

протоколами следственных действий, материалами оперативно-розыскных мероприятий.

Оснований для оговора Холмуродова К.Э, какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил указанные доказательства в основу вывода о его виновности.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания осужденного Холмуродова К.Э, отрицавшего в судебном заседании свою вину в совершении сбыта наркотического средства ФИО17 21 января 2021 года.

Вопреки доводам жалобы, судом дана оценка показаниям свидетелей, в том числе свидетеля ФИО9 как в части наличия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Холмуродова К.Э.

Несостоятельным является и довод жалобы о том, что показания указанного свидетеля содержат сведения, ставшие известными от осужденного. При этом дача показаний об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключению эксперта и протоколам следственных действий, также дана оценка и указано, что они подтверждают виновность осужденного в совершении преступления. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Экспертиза проведена в специализированном экспертном учреждении, компетентным экспертом, составленное заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у ФИО1 независимо от их деятельности, поскольку денежные средства ФИО17 передал за наркотическое средство ему, именно он приобрел наркотическое средство и только после этого встретился ФИО17, которому передал наркотическое средство.

Об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствуют как действия Холмуродова К.Э, направленные на приобретение и распространение наркотического средства, так и получение указанного наркотического средства ФИО17, действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и выдавшим приобретенное у осужденного наркотическое средство сотрудникам ФСБ.

Довод кассационной жалобы о том, что Холмуродова К.Э. склонили к совершению преступления, а действия сотрудника ФСБ ФИО9 носили провокационный характер, является несостоятельным.

Как следует из материалов дела, 24 декабря 2020 года в отношении Холмуродова К.Э. по материалу проверки вынесено постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и проведено ОРМ "проверочная закупка", а также по постановлению суда от 20 января 2020 года проведено ОРМ "наблюдение" в жилом помещении, результаты которых были предоставлены следователю и явились основанием для возбуждения в отношении ФИО1 уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Основанием для проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий послужили сведения о причастности Холмуродова К.Э. к незаконному обороту наркотических средств.

Нарушений при даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" с использованием специальных средств в жилом помещении судом не установлено. Не находит таких нарушений и судебная коллегия, поскольку в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Постановление от 20 января 2021 года вынесено председателем Смоленского гарнизонного военного суда в пределах своей компетенции на основании ходатайства начальника УФСБ РФ по Западному военному округу.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о законности проведения оперативно - розыскных мероприятий 21 января 2021 года.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденного Холмуродова К.Э, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.

Как следует из материалов дела, все заявленные стороной защиты ходатайства были разрешены в установленном законом порядке. В каждом случае выяснялось мнение сторон по заявленным ходатайствам. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не имеется. Председательствующим в суде первой инстанции выполнены требования ст.ст. 15, 243, 244 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон, созданы условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебных стадиях производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Действия Холмуродова К.Э. получили надлежащую юридическую оценку и квалифицированы верно по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Наказание Холмуродову К.Э. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Вопреки доводам жалобы, в приговоре учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование расследованию преступления, частичное признание вины и раскаяние в содеянном.

Признание иных обстоятельств смягчающими наказание, в том числе указанных в кассационной жалобе, является правом суда первой инстанции, который не усмотрел оснований для признания таковыми совершение впервые особо тяжкого преступления, молодой возраст осужденного, наличие постоянного места жительства и престарелых родителей. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Судом при назначении наказания не применены правила ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Холмуродова К.Э. без изоляции от общества с учетом данных о личности осужденного и степени общественной опасности совершенного преступления, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих его общественную опасность, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступления, исходя из положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения суд назначил отбывание наказания Холмуродову К.Э. в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ и произвел зачет в срок наказания времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного Холмуродова К.Э. и его защитника, аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе, указав мотивы оставления их без удовлетворения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций у судебной коллегии оснований не имеется.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судами первой и апелляционной инстанций, в кассационной жалобе не приведено, в связи с чем оснований для отмены судебных решений по изложенным в ней доводам не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении Холмуродову К.Э. наказания суд учел обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

В то же время из приговора усматривается, что обстоятельств, отягчающих в соответствии со ст. 63 УК РФ наказание Холмуродову К.Э, судом не установлено.

В связи с изложенным, указание об учете отягчающих обстоятельств при назначении наказания Холмуродову К.Э. подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора без смягчения наказания, поскольку фактически отягчающие наказание обстоятельства при назначении наказания судом не учитывались.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Почепского районного суда Брянской области от 27 мая 2021 года и апелляционное определение Брянского областного суда от 29 июля 2021 года в отношении Холмуродова К.Э. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об учете при назначении наказания отягчающих обстоятельств.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: