Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2022 г. по делу N 7У-5336/2022[77-2712/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Асанова Р.Ф. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем Бурдаевой А.М, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе адвоката Стахова М.О. в интересах осужденного Ошкова А.В. и представлению заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 28 июля 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года, которыми

Ошков А.В,, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 11 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения - заключение под стражей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 28 июля 2021 года изменен: исключено из приговора указание об осуждении Ошкова А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 6 месяцев лишения свободы; исключено из приговора указание о назначении Ошкову А.В. окончательного наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ; постановлено считать Ошкова А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 9 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Ошкова А.В. и адвоката Стахова М.О, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Турищева С.В, полагавшего, что кассационное представление подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору суда (с учетом апелляционного определения от 16 ноября 2021 года) Ошков А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Стахов М.О. в интересах осужденного Ошкова А.В. считает приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными. Выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Суду не было представлено доказательств вины Ошкова А.В. в совершении преступления. В основу обвинительного приговора положены показания сотрудников ОМВД РФ по "адрес", содержание которых идентичны друг другу, изложенные с одинаковыми ошибками, что вызывает сомнение в их достоверности. При этом полагает, что показания свидетелей не раскрыли роль каждого из участников группового преступления, а лишь раскрыли обстоятельства задержания Ошкова А.В. и других участников. Полагает, что протоколы допросов свидетелей подлежат исключению, как недопустимые доказательства.

Результаты проведения ОРМ считает также недопустимыми, полученными с нарушением ФЗ об ОРД и ведомственных приказов центрального аппарата МВД РФ. Задержание Ошкова А.В. проводили сотрудники патрульно-постовой службы, которые не имеют полномочий по документированию оперативных мероприятий, оснований задерживать и досматривать Ошкова А.В. и его машину, а также ФИО9 у них не было. Обращает внимание, что до приезда понятых и сотрудников оперативной группы, Ошков А.В. находился с сотрудниками полиции наедине. Полагает, что его признательные показания после задержания были получены после того, как он подвергся грубому физическому насилию. Ссылается на приобщенные документы, подтверждающие причинение Ошкову А.В. телесных повреждений, обращает внимание, что судом не дана была оценка доказательствам стороны защиты. Кроме того в ходе судебного разбирательства установлено, после задержания, в ходе сбора первичного материала, отбора объяснений у Ошкова А.В. было нарушено его право на защиту, в течение суток он находился в отделе полиции без адвоката.

Считает вывод суда о наличии в действиях Ошкова А.В. квалифицирующего признака группа лиц по предварительному сговору, не основан на исследованных доказательствах. Ошков А.В. выполнял функцию водителя и осведомлен не был о преступных намерениях ФИО9, что подтвердил сам ФИО9, который также сообщил о том, что деньги за сбыт наркотических средств получал он, при задержании Ошкова А.В. избили сотрудники полиции, изъятые в машине Ошкова А.В. весы и наркотические средства принадлежат ему. Ранее данные изобличающие Ошкова А.В. показания в судебном заседании не поддержал, объяснил заключенным досудебным соглашением о сотрудничестве со следствием. Суд необоснованно принял во внимание оглашенные показания Сапегина А.В, данные в ходе предварительного следствия, так как в рамках данного уголовного дела он не допрашивался, об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ не предупреждался. Суд не принял во внимание показания ФИО9, данные им в судебном заседании. Мотива на сбыт наркотических средств у Ошкова А.В. не было. Денежные средства, перечисленные на карту Ошкова А.В. ничтожно малы, соответствуют показаниям в той части, что он работал таксистом. В тоже время суммы поступлений на карту ФИО9 крупные, которые соответствуют прибыли за сбыт наркотических средств. В связи с этим, протокол осмотра предметов - СД диска и информацией о движении денежных средств доказательством вины Ошкова А.В. не является. Судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля по делу ФИО11, в отношении которого было выделено уголовное дело в отдельное производство в связи с розыском, который является соучастником группового преступления. Защитник полагает, что допрос указанного свидетеля позволил бы установить полную картину совершенного преступления, имел существенное значение для полного и объективного рассмотрения уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции не дал должной оценки доводам жалобы защитника о допущенных судом первой инстанции нарушениях. Допустил неточности в указании использования Ошковым А.В. для фотографирования мест закладок собственного телефона, в то время когда материалами уголовного дела установлено использование телефона ФИО9 Кроме того суд апелляционной инстанции принял во внимание показания ФИО9, данные в рамках другого уголовного дела, а данные в рамках настоящего уголовного дела в качестве свидетеля - отверг. Полагает, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене, а уголовное дело прекращению.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора "адрес" Поклад И.А. проводит анализ доводов жалобы и находит их несостоятельными, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. полагает, что в соответствии с ч. 1 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного с его участием приговора.

Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении другого уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо. Данные требования в полной мере распространяются на судей, принимавших участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, поскольку проверка законности и обоснованности итогового судебного решения предполагает обязанность суда апелляционной инстанции установить, соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также имелись ли у суда достаточные доказательства для постановления приговора.

Эти требования закона судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела были нарушены.

Приговором Новошахтинского районного суда Ростовской области от 20.01.2021, постановленным в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ, ФИО9 осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, за совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с осужденным настоящим приговором Ошковым А.В, что также отражено в описательно-мотивировочной части приговора в отношении последнего.

Решением суда второй инстанции от 13.04.2021, принятым судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда в составе судей Соколова С.Г, Резановой Н.И, Закутнего Р.И, приговор от 20.01.2021 оставлен без изменения.

При рассмотрении апелляционной жалобы в интересах осужденного Ошкова А.В. в состав суда апелляционной инстанции входила судья Ростовского областного суда Резанова Н.И, выразившая позицию по вопросам доказанности вины и юридической квалификации содеянного ФИО9, которые подлежали проверке и оценке по настоящему делу.

Судья Резанова Н.И. не могла принимать участие при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке в отношении Ошкова А.В, что свидетельствует о вынесении судебного решения незаконным составом суда и в силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ в любом случае является основанием для его отмены.

Просит апелляционное определение Ростовского областного суда от 16.11.2021 в отношении Ошкова А.В. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, кассационного представления судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

Из приговора Новошахтинского районного суда Ростовской области от 28 июля 2021 года следует, что осужденный Ошков А.В. совершил преступление группой лиц по предварительному сговору с ФИО9 уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

ФИО9 20 января 2021 года был осужден Новошахтинским районным судом Ростовской области по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного ФИО9 в суде апелляционной инстанции принимали участие судьи Соколова С.Г, Резанова Н.И. и Закутний Г.П, что следует из апелляционного определения Ростовского областного суда от 13 апреля 2021 года.

При рассмотрении настоящего уголовного дела в суде апелляционной инстанции также принимала участие судья Резанова Н.И.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" в силу конституционных принципов независимости объективности и беспристрастности судей, а также по смыслу положения ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе и тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

С учетом требований ч. 2 ст. 63 УПК РФ, а также вышеуказанных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации судья Резанова Н.И. не могла участвовать в рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для отмены апелляционного определения и направления дела на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе.

Поскольку апелляционное определение отменяется в связи с допущенными процессуальными нарушениями, то по доводам кассационных жалоб судебная коллегия решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела. Эти доводы подлежат оценке при новом судебном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, по результатам которого необходимо принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении Ошкова А.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Ошкова А.В. передать на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи