Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 г. по делу N 7У-14203/2021[77-4548/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Казначейского В.В, Колесникова О.В, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, осужденного Башкатова В.Ю, защитника - адвоката Прокофьева И.А, при помощнике судьи Зиновьевой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А, кассационной жалобе осужденного Башкатова В.Ю. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 8 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Казначейского В.В, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выступления осужденного Башкатова В.Ю. и его защитника - адвоката Прокофьева И.А, поддержавших доводы кассационного представления и кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 8 октября 2020 года

Башкатов ФИО11, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый: 11 июня 2019 года Зеленоградским районным судом г. Москвы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком. Постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 11 марта 2020 года условное осуждение отменено, осужден к наказанию в виде лишения свободы по:

-п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год 2 месяца;

-ч. 1 ст. 159.3 УК РФ на срок 8 месяцев;

-п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на срок 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 11 июня 2019 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей с 29 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колоний общего режима. Время нахождения Башкатова В.Ю. под стражей в период с 11 марта 2020 года по 28 апреля 2020 года зачтено в срок отбывания наказания в исправительной колонии общего режима из расчета один день на один день.

Приговором разрешен гражданский иск. Взыскана с Башкатова В.Ю. в пользу Уткина Ю.А. в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, денежная сумма в размере 13 593 рублей 5 копеек.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 апреля 2021 года приговор в отношении Башкатова В.Ю. оставлен без изменения.

Башкатов В.Ю. признан виновным в тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину; в мошенничестве с использованием электронных средств платежа; в тайном хищении чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину. Преступления совершены в период с 10 по 11 июля 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. выражает несогласие с судебными решениями, ссылаясь на существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. Ставит вопрос об уточнении вводной части приговора указанием на неотбытую часть наказания по приговору Зеленоградского районного Москвы от 11 июня 2019 года. Полагает необходимым квалифицировать действия Башкатова В.Ю. по п. "в" ч. 2 ст. 158; п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку его действия по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ квалифицированы излишне. Просит назначить Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы: по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 1 год 2 месяца; по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на срок 2 года и на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания считает необходимым исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 20 апреля 2021 года. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Башкатову В.Ю. зачесть время содержания его под стражей с 25 июля 2019 года и с 29 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время нахождения под стражей с 11 марта 2020 года по 28 апреля 2020 года зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за один день.

В кассационной жалобе осужденный Башкатов В.Ю. также выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными. Ссылается на судебный практику, ставит вопрос о квалификации своих действий по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, при этом квалификацию по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ считает излишней. Обращает внимание, что суд не в полной мере учел совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, приведенных в приговоре, просит применить ст. 64 УК РФ, наказание смягчить.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и проверяет лишь правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как установилсуд, Башкатов В.Ю. в период с 10 июля по 11 июля 2019 года, используя похищенный у потерпевшего мобильный телефон, осуществил вход в личный кабинет Уткина Ю.А. в приложение "Сбербанк Онлайн" после чего произвел ряд электронных команд, направленных на перевод денежных средств и оплату товаров. Таким образом, используя функцию бесконтактной оплаты, совершил хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшему.

Согласно ст. 159.3 УК РФ уголовная ответственность по данной статье уголовного закона предусмотрена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела Башкатов В.Ю, найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Из описания преступного деяния, признанного доказанным не усматривается, что Башкатов В.Ю. сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций или иным способом вводил их в заблуждение.

В приговоре не приведены сведения о том, что на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, была возложена обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность.

Вместе с тем, суд первой инстанции данные фактические обстоятельства при квалификации действий Башкатова В.Ю, связанные с оплатой им товаров бесконтактным способом не проверил, оценку этим обстоятельствам не дал.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст. ст. 389.9, 389.18 УПК РФ, указанные вопросы не обсудил, допущенные нарушения уголовного и уголовно - процессуального закона не устранил.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 N 26 (в редакции от 1 декабря 2015 года) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (например, в случаях рассмотрения дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности, нарушения права обвиняемого на защиту, которое не может быть восполнено судом апелляционной инстанции).

Нарушения уголовного и уголовно - процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, не входят в число нарушений, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ данное апелляционное определение не может быть признано законным, обоснованным и подлежит отмене. Уголовное дело подлежит передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе, поскольку устранение выявленных нарушений связанных с установлением фактических обстоятельств дела судом кассационной инстанции, с учетом пределов прав, предусмотренных ст. 401.16 УПК РФ, невозможно.

При новом апелляционном рассмотрении уголовного дела необходимо проверить иные доводы кассационного представления и кассационной жалобы, дать надлежащую оценку всем обстоятельствам дела с целью определения правильной юридической квалификации действий виновного с учетом положений действующего уголовного закона, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

В судебном заседании прокурор Подкопаев М.Н. просил избрать в отношении осужденного Башкатова В.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

Осужденный Башкатов В.Ю. и его защитник - адвокат Прокофьев И.А. возражали против избрания в отношении осужденного меры пресечения в виде заключения под стражу.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Башкатова В.Ю. судебная коллегия учитывает, что он имеет на иждивении малолетних детей и родителей пенсионеров. Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности инкриминируемых ему деяний, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ), сохранения баланса между интересами обвиняемого и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым, избрать в отношении Башкатова В.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А, кассационную жалобу осужденного Башкатова В.Ю. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 апреля 2021 года в отношении Башкатова ФИО12 отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Избрать в отношении Башкатова ФИО13, родившегося ДД.ММ.ГГГГ, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 20 февраля 2022 года включительно.

Председательствующий

Судьи