Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 31 марта 2022 г. по делу N 7У-3014/2022[77-1373/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Матейковича М.С, судей Казначейского В.В, Колесникова О.В, с участием:

прокурора Калининой О.И, осужденного Ловерова А.А, защитника - адвоката Кудрявцева Е.В, при помощнике судьи Зиновьевой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнения к ней осужденного Ловерова А.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Казначейского В.В, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступления осужденного Ловерова А.А. и его защитника - адвоката Кудрявцева Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Калининой О.И, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2020 года

Ловеров ФИО8, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Беларусь, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 15 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2021 года приговор в отношении Ловерова изменён: исключен из осуждения Ловерова квалифицирующий признак совершение преступления "с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")"; смягчено назначенное Ловерову наказание до 9 лет лишения свободы. В остальном приговор в отношении Ловерова оставлен без изменения.

Ловеров признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступление совершено 15 августа 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Ловеров выражает свое несогласие с судебными решениями, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на недопустимых доказательствах и предположениях. В обоснование своих доводов указывает, что приговор является копией обвинительного заключения, в ходе предварительного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Ссылается на то, что при проведении осмотра места происшествия именно сотрудник полиции показывал тайники, а при проведении с ним следственных действий защитник участие не принимал. Обращает внимание, что при проведении допросов свидетелей им не были разъяснены процессуальные права, также отмечает, что до проведения осмотра телефона этим телефоном пользовался сотрудник полиции. В приговоре показания свидетелей изложены не верно, его показания в ходе предварительного следствии даны без защитника, при этом он находился в состоянии, в котором не мог давать показания. Отмечает, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, заявленные им ходатайства судом оставлены без удовлетворения. Обращает внимание, что его вина в совершении преступления группой лиц не доказана, отсутствуют также доказательства, подтверждающие умысел на сбыт наркотических средств, а также на принадлежность ему наркотических средств, находящихся в тайниках. Акцентирует внимание на то, что в материалах уголовного дела нет данных подтверждающих, что у него имеются весы для расфасовки наркотических средств, что указывает на недоказанность его вины в совершении преступления. Просит судебные решения изменить, его действия квалифицировать по ч. 2 ст. 228УК РФ, наказание смягчить.

В своих возражениях государственный обвинитель Карпинская просит оставить судебные решения в отношении Ловерова без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступившие возражения, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу судом первой инстанции допущены нарушения, подпадающие под указанные критерии.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 N 55 "О судебном приговоре" в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Как усматривается из приговора, виновность Ловерова в совершении преступления установлена на основе доказательств, в число которых входят: заключение эксперта N 226 от 4 февраля 2020 года по веществу, изъятому по адресу: "адрес"; заключение эксперта N 227 от 27 января 2020 года по веществу, изъятому по адресу: "адрес"в; заключение эксперта N 231 от 27 января 2020 года по веществу, изъятому по адресу: "адрес". (т. 8, л. д. 173-175; 181-183; 213-215).

Вместе с тем протокол судебного заседания не содержит сведений об исследовании указанных доказательств.

С учетом требований уголовно - процессуального закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив вышеприведенные доказательства вне рамок судебного разбирательства и фактически лишив стороны всесторонне реализовать их процессуальные права, допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора.

Кроме того в приговоре приведены показания свидетелей Голякова, Пронина, Ефремовой, являющихся сотрудниками полиции, в части обстоятельств дела, ставших им известными со слов Ловерова.

По смыслу уголовно-процессуального закона, сотрудник полиции осуществляет уголовное преследование соответствующего лица, и может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого, что соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении N 44-0 от 6 февраля 2004 года. В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом приведённых положений уголовно - процессуального закона показания данных сотрудников полиции в этой части подлежат оценке на предмет их допустимости.

Более того судом первой инстанции не дана оценка протоколу осмотра места происшествия от 15 августа 2019 года в части пояснений Ловерова относительно нахождения в изъятых свертках наркотических средств, предназначенных для сбыта, поскольку Ловеров в судебном заседании не подтвердил достоверность указанного пояснения, данного им в отсутствии защитника.

Данные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции не получили правовой оценки со стороны суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционное определение нельзя признать законным и обоснованным, в соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ, оно подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения уголовно - процессуального закона, проверить иные доводы кассационной жалобы, после чего принять законное, обоснованное решение по делу.

В судебном заседании прокурор Калинина О.И. просила избрать в отношении осужденного Ловерова меру пресечения в виде заключению под стражу на срок 3 месяца.

Осужденный Ловеров и его защитник - адвокат Кудрявцев, возражали против избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении осужденного Ловерова судебная коллегия учитывает, что он ранее не судим, наличие у него заболеваний. Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности инкриминируемого ему деяния, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым, избрать Ловерова меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Ловерова А.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2021 года в отношении Ловерова ФИО10 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Избрать в отношении Ловерова ФИО9, родившегося ДД.ММ.ГГГГ, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 30 мая 2022 года включительно.

Председательствующий

Судьи