Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 мая 2022 г. по делу N 7У-3800/2022[77-1622/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Казначейского В.В, Колесникова О.В, с участием:

прокурора Гусевой Е.А, осужденного Гетты Н.А, защитника - адвоката Гермер В.М, при помощнике судьи Зиновьевой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Гетты Н.А. на приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 8 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Казначейского В.В, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступления осужденного Гетты Н.А. и его защитника - адвоката Гермер М.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гусевой Е.А, полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 8 октября 2021 года

Гетта ФИО10, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" ЭССР, ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть в размере 400 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно -распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на государственной службе, в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям на срок 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

В период испытательного срока возложены обязанности: не менять без уведомления специализированного государственного органа место жительства и место работы; являться в специализированный государственный орган в указанное место и время для регистрации и проведения необходимой профилактической работы не реже 1 раза в месяц; не совершать административных правонарушений.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, о конфискации, о судьбе арестованного имущества и вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 декабря 2021 года приговор в отношении Гетты изменён: Исключена из показаний свидетеля Гончарова, приведенных в описательно-мотивировочной части приговора на листе 9 фраза: "У него была возможность пользоваться рабочей электронной почтой Гетта Н.А, так как она была всегда открыта на его рабочем компьютере, который практически всегда был во включенном состоянии, но он пользовался только своей рабочей электронной почтой и необходимости использовать электронную почту Гетта Н.А. у него не было". В остальной части приговор оставлен без изменения.

Гетта осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица, если он в силу должностного положения мог способствовать указанным действиям, в значительном размере. Преступление совершено в период с 1 апреля 2017 года по 20 октября 2017 года в г. Ярославле, при обстоятельствах подробно указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гетта выражает несогласие с судебными решениями, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на недопустимых доказательствах и предположениях. Обращает внимание, что явка с повинной Титомира не может быть признана допустимым доказательством, поскольку составлена с нарушением требований ст. 142 УПК РФ. Оспаривает показания Титомира, находит их противоречивыми, основанными на предположениях и догадках, ставит вопрос о признании их недопустимыми. Анализируя аукционную документацию, указывает, что она оформлена ненадлежащим образом. Считает также недопустимым доказательством показания свидетеля Ульянова. Ссылается на положения уголовно-процессуального закона, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда, просит судебные решения в отношении него отменить, постановить оправдательный приговор.

В своих возражениях Ярославский транспортный прокурор Пучков П.В. просит оставить судебные решения в отношении Гетты без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав осужденного Гетта виновным в совершении преступления, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Виновность и фактические обстоятельства совершения преступления судом установлены правильно на основании исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств.

Изложенные в кассационной жалобе доводы о недоказанности совершения осужденным Гетта преступления были предметом проверки судом первой инстанции.

Виновность Гетты в совершении преступления подтверждается показаниями свидетеля Титомира о том, что работая менеджером в отделе продаж ООО "Автомир" договорился с Гетта о продаже автомобиля в ОАО "РЖД". Для победы в аукционе Гетта сформировал техническое задание специально под продаваемый им автомобиль, что позволило одержать победу в конкурсе. Получив премию в размере 100 000 рублей за продажу автомобиля, он перевел ему обещанное вознаграждение в сумме 40 000 рублей; показаниями Нищева о том, что работая ведущим инженером, знал об аукционе по вопросу приобретения автомобиля. В процессе покупки автомобиля ему стало известно, что Гетта внес изменения в аукционную документацию; протоколом осмотра диска, который содержит переписку Титомира, где он просит Николая уточнить техническое задание, выделив ненужные позиции; информацией о поступлении на счет Гетты денежной суммы в размере 40 000 рублей; должностной инструкцией; протоколом проведения открытого аукциона; другими письменными доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре.

Все доказательства судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ, а в описательно-мотивировочной части приговора им дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований для признания недопустимым доказательством явки с повинной Титомира не имеется, поскольку её содержание в судебном заседании Титомир подтвердил. Допросы Титомира и Ульянова, проведены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, оценка этим показаниям судом дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым исключить из числа доказательств по уголовному делу стенограмму и протокол осмотра диска с записью легендированного опроса Титомира, в отношении которого 11 сентября 2019 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании примечания к ст. 291 УК РФ (том 6, листы дела 83- 87).

Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 года, Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 года N 473-О).

Вместе с тем исключение указанных доказательств не влияет на вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного Гетты, не имеется.

Приведённые в кассационной жалобе осужденного Гетты собственные оценки доказательствам и основанное на этой оценке его несогласие с выводами о фактических обстоятельствах дела не могут быть приняты во внимание при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ. Суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, исходит из признанных установленными судами нижестоящих инстанций обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судами норм материального и процессуального права.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями статьи 15 УПК РФ. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке в соответствии с требованиями статьи 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения. Нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, в том числе на защиту при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств действия осужденного Гетты квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 290 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для прекращения уголовного дела в отношении Гетты, поскольку судом установлено, что он, занимая должность начальника отдела, являясь ответственным должностным лицом по организации проведения аукциона, входил в состав экспертной комиссии, внес изменения в техническую документацию, тем самым обеспечил победу участника аукциона. За свои действия получил денежное вознаграждение.

Назначенное осужденному Гетта наказание отвечает положениям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ. Выводы о невозможности применения положений ст. 64 УК РФ надлежащим образом мотивированы в обжалованных судебных решениях.

Все заслуживающие внимания обстоятельства надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному преступлению, поэтому оснований для смягчения осужденному наказания судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым исключить возложенную на осужденного обязанность не совершать административных правонарушений.

Согласно п. 11.1. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 года N 21 (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике применения судами законодательства об исполнении приговора", судам следует иметь в виду, что исходя из положений части 3 статьи 74 УК РФ и части 5 статьи 190 УИК РФ при разрешении вопроса об отмене условного осуждения должны учитываться все совершенные условно осужденным в течение испытательного срока нарушения общественного порядка, за которые он привлекался к административной ответственности (с учетом установленного статьей 4.6 КоАП РФ срока).

Соответственно принимая решение о запрете совершения любого административного правонарушения, в том числе с неосторожной формой вины, суд расширил установленный уголовным законом перечень административных правонарушений, за совершение которых может быть отменено условное осуждение, чем ухудшил положение осужденного.

Кроме того, судебная коллегия находит необходимым уточнить назначенное осужденному дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Дополнительное наказание в виде запрета занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях ст. 47 УК РФ, с учетом положений Федерального закона от 27 мая 2003 года N 58 - ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации, не предусмотрено.

По этим основаниям, судебная коллегия находит необходимым уточнить резолютивную часть приговора указанием о назначении Гетты Н.А. наказания в виде лишение права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Поскольку суд при постановлении приговора допустил существенные нарушения уголовного и уголовно - процессуального закона, судебная коллегия находит необходимым данные судебные решения изменить, исключить из приговора протокол осмотра диска и стенограмму разговора сотрудника полиции Исакова и Титомира, установленную обязанность не совершать административные правонарушения, а также уточнить назначенное дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Гетты Н.А. оставить без удовлетворения.

Приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 8 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 декабря 2021 года в отношении Гетты ФИО11 изменить.

Исключить из числа доказательств по уголовному делу протокол осмотра диска и стенограмму разговора сотрудника полиции Исакова и Титомира.

Уточнить назначенное по ч. 2 ст. 290 УК РФ дополнительное наказание, указав на назначение Гетты Н.А. наказания в виде лишение права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно -распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

Исключить из приговора возложенную на осужденного обязанность не совершать административные правонарушения.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи