Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2022 г. по делу N 7У-5049/2022[77-2162/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего, судьи Матейковича М.С, судей Колесникова О.В, Семенова О.М, при секретаре Суворовой В.В, с участием

прокурора Полеводова С.Н, адвоката Данилова Д.О, осужденного Андриевских П.И.

рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Данилова Д.О, действующего в интересах осужденного Андриевских П.И, на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 24 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2022 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Андриевских П.И, его защитника - адвоката Данилова Д.О, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Полеводова С.Н, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Гагаринского районного суда г. Москвы от 24 августа 2021 года, Андриевских П.И, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания Андриевских П.И. с 12 февраля 2020 года по 14 февраля 2020 года и время содержания его под стражей с 24 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время нахождения Андриевских П.И. под домашним арестом с 14 февраля 2020 года до 29 марта 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, судьбе вещественных доказательств.

Андриевских признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за совершение незаконных действий в пользу представляемого взяткодателем лица, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в сентябре 2017 года в г. Москве при следующих установленных судом обстоятельствах: взяткодатель ФИО2. в интересах гражданина Афганистана ФИО1 за прием без очереди и рассмотрение заявления о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации передал установленному следствием лицу, действовавшему по предварительному сговору с Андриевских, являвшемуся старшим специалистом 1 разряда отдела по вопросам беженцев, временного убежища и вынужденных переселенцев УВМ ГУ МВД России по г. Москве, взятку в размере 32 000 рублей за прием без очереди, рассмотрение заявления о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации, принятие положительного решения по результатам рассмотрения, незаконную выдачу свидетельства о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации до утверждения решения руководством ГУ МВД России по г. Москве.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2022 года приговор изменен, действия Андриевских П.И. переквалифицированы с п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 290 УК РФ, по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 1 год.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания Андриевских П.И. с 12 февраля 2020 года по 14 февраля 2020 года и время содержания его под стражей с 24 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время нахождения Андриевских П.И. под домашним арестом с 14 февраля 2020 года до 29 марта 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном этот же приговор оставлен без изменения.

Действия Андриевских судом апелляционной инстанции квалифицированы как получение должностным лицом взятки за незаконные действия. Размер взятки, получение которой инкриминировано Андриевских, уменьшен до 20 000 рублей.

В кассационной жалобе и дополнительной кассационной жалобе адвокат Данилов Д.О, действующий в интересах осужденного Андриевских П.И, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Утверждает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, и то, что Андриевских не получал денежные средства в качестве взятки. Указывает на то, что Андриевских действовал законно, не располагал какой-либо исключительной информацией, не оказывал содействие в получении положительного решения - свидетельства о временном убежище. Приводит доводы о наличии в обжалуемых судебных решениях противоречий, об отсутствии в действиях подзащитного признаков преступления и наличия в деле доказательств его вины. Обращает внимание на то, что лицо, претендующее на временное убежище, фактически имело право на него ввиду медицинских показаний. Считает, что суд не учел, что оформление временного убежища не предусматривает какого-либо вознаграждения. Указывает на то, что доводы стороны защиты не приняты во внимание, а доказательствам, в том числе свидетельским показаниям, дана неправильная оценка. Полагает, что необоснованно установлено то, что Андриевских является должностным лицом, поскольку он не был наделен полномочиями по принятию решений, имеющих юридическое значение. Утверждает, что Андриевский являлся лишь гражданским служащим, не являлся субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, не осуществлял организационно-распорядительные функции, не выдавал свидетельство заявителю. В обоснование своих доводов анализирует установленные обстоятельства, должностной регламент. Отмечает, что суд апелляционной инстанции нарушил пределы своих полномочий.

Утверждает, что дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья, председательствующий по делу, ранее при избрании меры пресечения сделал вывод о причастности Андриевских к совершению инкриминированного деяния, высказал позицию по поводу наличия в действиях Андриевских состава умышленного преступления, а затем постановилв отношении него обвинительный приговор. Считает, что время содержания под домашним арестом подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Просит отменить обжалуемые судебные решения, прекратить производство по уголовному делу.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия отмечает следующее.

Виновность осужденного Андриевских в получении взятки за незаконные действия подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании в условиях состязательности доказательств, в том числе показаниями самого Андриевских, согласно которым в сентябре 2017 года он через сотрудницу миграционной службы ФИО3 получил денежное вознаграждение в размере 20 000 рублей банковским переводом за прием без очереди ФИО1, после дактилоскопирования принял от него заявление о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации, заполнил анкету, составил опросный лист, подготовил и выдал справку о принятии документов к рассмотрению, впоследствии приобщил к делу справки о состоянии здоровья иностранного гражданина, которые, по его просьбе, неоднократно привозил ФИО4, в установленный трехмесячный срок подготовил проект положительного решения о предоставлении ФИО1. убежища на территории Российской Федерации, которое было согласовано с его непосредственным руководством и направлено в ГУ МВД России по г..Москве для его утверждения, совместно с проектом решения подготовил и заполнил бланк свидетельства о предоставлении временного убежища, датированный по независящим от него обстоятельствам до утверждения решения; показаниями ФИО5. о том, что в сентябре 2017 года Андриевских в ответ на ее предложение посодействовать в получении иностранному гражданину ФИО1. временного убежища ответил согласием, попросил за это 20 000 рублей, которые она перечислила на банковскую карту по предоставленным Андриевских реквизитам; показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым он хотел помочь остаться в России своему племяннику - гражданину Афганистана ФИО1, для этого обратился к ФИО5, перечислил на указанную ею карту на имя ФИО6. 32 000 рублей за принятие заявления о предоставлении временного убежища и положительное решение вопроса, 20 сентября 2017 года его племянник сдал заявление Андриевских, получил справку об этом, а 27 декабря 2017 года от ФИО5 ему стало известно о готовности

свидетельства о предоставлении ФИО1. временного убежища на территории Российской Федерации; показаниями свидетелей ФИО6. и ФИО7, согласно которым на их имя были оформлены банковские карты ПАО " "данные изъяты"", они предоставляли их в пользование соответственно ФИО5. и ФИО7.; письменными материалами дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, в том числе подтверждающими должностное положение Андриевских.

Приведенные в приговоре и апелляционном определении показания осужденного, ФИО5, уголовное дело в отношении которой выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения, свидетелей, протоколы следственных действий, другие доказательства были проверены судами в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все вместе - достаточности для правильного разрешения уголовного дела. В приговоре и апелляционном определении указаны основания, по которым суды приняли одни доказательства и отвергли другие.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий, получении и процессуальном оформлении доказательств допущено не было.

Все доводы жалобы фактически сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, в том числе документов, подтверждающих должностное положение Андриевских, показаний свидетелей, к чему оснований не имеется. Тот факт, что оценка, данная судом собранным доказательствам, не совпадает с позицией автора жалобы, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены либо изменения судебных решений в отношении осужденного в кассационном порядке.

Из материалов уголовного дела усматривается, что судебное следствие по делу проведено с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе принципов состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации их прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены в установленном порядке. Отказ в удовлетворении ходатайств, при условии соблюдения судом процедуры их разрешения, не может быть расценен как нарушение закона и ограничение прав стороны защиты.

Действия осужденного по ч. 3 ст. 290 УК РФ судом апелляционной инстанции при изменении приговора квалифицированы правильно. Оснований для иной квалификации действий осужденного судом найдено не было.Доводы жалобы о том, что Андриевских действовал законно, несостоятельны, опровергаются показаниями самого осужденного, а также показаниями Кулусубовой и свидетелей, согласно которым Андриевских выдал гражданину Афганистана ФИО1. свидетельство о предоставлении временного убежища до утверждения соответствующего решения компетентным должностным лицом.

По смыслу ч. 3 ст. 290 УК РФ, исходя из разъяснений, данных в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", под незаконными действиями, за совершение которых должностное лицо получило взятку, следует понимать, в том числе, действия, которые совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации.

Поскольку предусмотренные законом основания и условия для выдачи иностранному гражданину свидетельства о предоставлении временного убежища на территории Российской Федерации отсутствовали, Андриевских ни при каких обстоятельствах не вправе был выдавать это свидетельство.

Получение Андриевских денежных средств в качестве взятки подтверждается как показаниями Кулусубовой о перечислении этих денежных средств, показаниями сына Андриевских о том, что его отец пользовался оформленной им (сыном) банковской картой, так и протоколом осмотров телефонов, банковских карт, цифровых носителей с информацией о движении денежных средств.

Должностное положение осужденного, которое оспаривается автором жалобы, подтверждается исследованными в судебном заседании документами (личным делом Рахими Али С, журналами - записи на прием, учета бланков справок, выданных свидетельств, выписками из приказов о назначении Андриевских на должности государственной гражданской службы в управление по вопросам миграции, должностными регламентами, информацией управления по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве о должностных полномочиях Андриевских). Эти документы подтверждают, что в силу занимаемой должности Андриевских был наделен организационно-распорядительными функциями, то есть в силу примечания 1 к ст. 285 УК РФ был должностным лицом. То обстоятельство, что Андриевских являлся государственным гражданским служащим, не препятствует его признанию субъектом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Нарушений положений ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства и положений ст. ст. 389.19, 389.24, 389.24 УПК РФ о полномочиях суда апелляционной инстанции из материалов дела не усматривается. Никаких фактических обстоятельств, относящихся к объективной стороне или иным признакам состава преступления, ухудшающих положение осужденного или нарушающих его право на защиту, судом второй инстанции не установлено. Квалификация действий осужденного, данная по результатам апелляционной проверки уголовного дела, улучшает его положение и соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Доводы автора жалобы о незаконном составе суда первой инстанции в связи с высказанными председательствующим суждениями при продлении Андриевских меры пресечения, что, по мнению защитника, поставило под сомнение беспристрастность судьи Артемоновой Д.А. при рассмотрении уголовного дела по существу, не основаны на законе.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, предыдущее участие в вынесении по делу решений по тем или иным процессуальным вопросам, не касающимся предмета предстоящего судебного разбирательства, не препятствует новому рассмотрению дела тем же самым судьей.

По смыслу уголовно-процессуального закона, решения, связанные с применением меры пресечения, и решения по существу уголовного дела имеют различную фактическую основу и различное предназначение. Принятие судьей решения об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей никоим образом не предопределяет содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого лица в совершении преступления, и не делает судью зависимым от ранее принятого им решения (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24 мая 2005 года N 216-О, от 25 сентября 2014 года N 2167-О, от 23 июня 2016 года N 1350-О, от 26 января 2017 года N 72-О).

Это не исключает возможность заявления сторонами отвода судье и его устранения от участия в деле, если принимавшиеся им решения позволяют сделать вывод о его необъективности и предвзятости, что вытекает из положений ч. 2 ст. 61 УПК РФ, однако Андриевских и его защитником отводов судье Артемоновой Д.А. не заявлялось.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части постановления Гагаринского районного суда г. Москвы от 10 апреля 2020 года в отношении Андриевских, судья Артемонова Д.А, принимая решение об удовлетворении ходатайства заместителя руководителя следственного органа о продлении срока содержания Андриевских под домашним арестом, указала на то, что органом предварительного расследования получены достаточные данные, указывающие на событие преступления и на причастность Андриевских у расследуемому деянию, о чем свидетельствуют предоставленные суду материалы уголовного дела, которые позволили с соблюдением установленного порядка предъявить данному лицу обвинение в совершении умышленного корыстного преступления, которое отнесено уголовным законом к категории особо тяжких (т. 9, л.д. 33-37).

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога", избрание в качестве меры пресечения домашнего ареста допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, что и было выполнено по настоящему делу. Никаких данных, свидетельствующих о том, что при продлении меры пресечения судья Артемонова Д.А. ответила на вопросы, разрешение которых согласно п. п.

1-4 ч. 1 ст. 299 УПК РФ осуществляется только в совещательной комнате при постановлении приговора, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, оснований для отмены приговора, на чем настаивает автор кассационной жалобы, не имеется. Вывод о виновности Андриевских в получении взятки, объективность и беспристрастность судебного разбирательства по делу никаких сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Наказание осужденному Андриевских назначено судом второй инстанции с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, данных о его личности, конкретных обстоятельств дела.

Новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, не известных судам первой и второй инстанций и подлежащих обязательному учету в порядке ч. 1 ст. 61 УК РФ, в кассационной жалобе не приведено и в суд кассационной инстанции не представлено.

Выводы о невозможности применения в отношении Андриевских положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы.

Таким образом, доводы осужденного о смягчении назначенного ему наказания удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения в отношении Андриевских подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

В соответствии с положениями ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

По приговору и по апелляционному определению Андриевских зачтено в срок лишения свободы время нахождения его под домашним арестом в период с 14 февраля 2020 года до 29 марта 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Между тем положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ), предусматривающие зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица, по сравнению с правилами, применявшимися до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, в соответствии с которыми время нахождения лица под домашним арестом зачитывалось в срок отбывания наказания исходя из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Андриевских осужден за преступление, совершенное до принятия вышеуказанного Федерального закона, которым были внесены изменения в ст. 72 УК РФ.

Следовательно, принятое судом при постановлении приговора и при вынесении апелляционного определения решение о зачете Андриевских в срок отбывания наказания времени нахождения его под домашним арестом в период, исчисляемый с 14 февраля 2020 года по 29 марта 2021 года включительно, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, не соответствует приведенным выше положениям ст. 9 и ч. 1 ст. 10 УК РФ.

Поскольку указанное нарушение (неправильное применение) уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, судебные решения в отношении Андриевских в этой части подлежат изменению, при этом указание на применение в отношении Андриевских положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) подлежит исключению.

При определении периода нахождения под домашним арестом, подлежащего зачету в срок лишения свободы, судебная коллегия учитывает, что с 12 по 14 февраля 2020 года Андриевских содержался под стражей, это время подлежит на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) льготному зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы. Поэтому, несмотря на то, что мера пресечения в виде домашнего ареста была избрана Андриевских также 14 февраля 2020 года (т. 9, л.д. 16-18), для исключения сомнений и неясностей время нахождения Андриевских под домашним арестом подлежит зачету в срок отбывания лишения свободы из расчета один день за один день с 15 февраля 2020 года по 29 марта 2021 года включительно, когда осужденному была изменена мера пресечения с домашнего ареста на подписку о невыезде и надлежащем поведении (т. 10, л.д. 8-11).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы адвоката Данилова Д.О. удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 24 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 января 2022 года в отношении Андриевских П.И. изменить: исключить указание на применение положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ); время нахождения Андриевских П.И. под домашним арестом в период с 15 февраля 2020 года по 29 марта 2021 года включительно зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном эти же судебные решения в отношении Андриевских П.И. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи