Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 июня 2022 г. по делу N 7У-5057/2022[77-2084/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при секретаре судебного заседания Молчановой А.С., с участием прокурора Розановой Е.Д., осуждённого Салимова Х.И. по системе видеоконференц-связи, его защитника по назначению суда - адвоката Мурадяна А.А., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу с дополнениями осужденного Салимова Х.И. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 3 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2019 года в отношении Салимов Х.И..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы с дополнениями, выступления осуждённого Салимова Х.И. и его защитника - адвоката Мурадяна А.А, поддержавших доводы жалобы с дополнениями об отмене либо изменении судебных решений, мнение прокурора Розановой Е.Д. об изменении судебных решений с оставлением жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 3 июня 2019 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", гражданин "данные изъяты", ранее не судимый, осужден за совершение четырнадцати преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 3 июня 2019 года, зачтено Салимову Х.И. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 15 февраля 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2019 года приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Салимов признан виновным в совершении четырнадцати преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены им 15 февраля 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Салимов с состоявшимися судебными решениями не соглашается, указывает на неверную квалификацию содеянного им. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", считает, что его действия должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ (незаконная перевозка наркотических средств). Отмечает нарушения в оформлении протоколов следственных действий, в том числе протокола его задержания в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ, протокола личного досмотра, в ходе которого изъятый у него сотовый телефон не упаковывался, протокола осмотра сотового телефона. Утверждает, что осмотренный следователем телефон, в котором изображены фотографии с указанием мест "закладок" с наркотическими средствами, ему не принадлежит. Обращает внимание, что в ходе допросов свидетель ФИО14 не указал марку и модель изъятого телефона, при этом сообщил о наличии в нем фотографий и переписки с неустановленным лицом. Указывает на противоречия в показаниях свидетеля ФИО15 и следователя ФИО16 фальсификацию его показаний, данных в качестве подозреваемого. Не соглашается с тем, что в обвинительном приговоре отсутствует указание на показания ФИО17, ФИО18, ФИО19 и ФИО20, которые указаны в списке лиц, подлежащих вызову в суд. Просит судебные решения отменить, либо изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности Салимова в совершении преступлений суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес: собственные признательные показания осужденного, данные им при производстве предварительного расследования, в которых Салимов сообщил о принадлежности ему изъятого в ходе личного досмотра сотового телефона марки " "данные изъяты"", в котором имеются фотоизображения "закладок" с наркотическими средствами и переписки в менеджере " "данные изъяты"" с лицом, записанным в его телефоне как " "данные изъяты""; показания свидетелей сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах задержания Салимова, изъятия находящегося при нем мобильного телефона марки " "данные изъяты""; показания понятого ФИО11, подтвердившего законность действий сотрудников полиции при личном досмотре Салимова и изъятии обнаруженного при нем мобильного телефона; протоколы осмотра места происшествия, при производстве которого в четырнадцати различных местах были изъяты четырнадцать свертков с наркотическим средством; выводы судебно-химических экспертиз, определивших вид и вес изъятых наркотических средств, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части содержания пояснений, данных Салимовым в ходе досудебного производства об обстоятельствах раскладывания им наркотических средств по подъездам жилых домов согласно фотографиям, имеющимся в его мобильном телефоне.

Между тем по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке суд второй инстанции, проверив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, оставил без внимания вышеуказанные нарушения при изложении показаний свидетелей - сотрудников полиции в той части, в которой они воспроизводят пояснения Салимова, и не исключил их из приговора, как недопустимые доказательства.

В связи с изложенным судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части содержания пояснений, данных Салимовым в ходе досудебного производства об обстоятельствах совершенных им преступлений.

Судебная коллегия отмечает, что исключение показаний свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 в указанной части не влечет признания их недопустимыми в полном объеме и не влияет на правильные выводы суда о виновности Салимова в совершении преступления, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеприведенных доказательств.

Суд обоснованно не нашел оснований не доверять показаниям Салимова, данным им при производстве предварительного расследования, и показаниям вышеуказанных свидетелей обвинения, поскольку они носят последовательный характер, согласуются между собой, а также подтверждаются письменными доказательствами.

Как верно указано судом, показания Салимова на предварительном следствии получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, протокол допроса не содержит замечаний и заявлений подозреваемого и его защитника.

Не обеспечение явки в суд свидетелей обвинения ФИО21, указанных в списке лиц, подлежащих вызову в суд, в связи с отказом государственного обвинителя от их вызова, не свидетельствует о незаконности постановленного приговора, т.к. в соответствии с ч. 4 ст. 220 УПК РФ прилагаемый к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в суд, носит справочно-организационный характер и не является определяющим фактором в доказывании. Судебная коллегия кассационной инстанции отмечает, что принимая решение о виновности Салимова в совершении преступления, суд исходил из достаточности совокупности других, исследованных в судебном заседании доказательств.

Вопреки доводам жалобы с дополнениями суд первой инстанции проверил и установил, что следственные и процессуальные действия, в том числе оспариваемый в жалобе личный досмотр Салимова, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов. Обнаруженный в ходе досмотра Салимова мобильный телефон марки " "данные изъяты"" был описан, изъят и упакован, результаты личного досмотра удостоверены подписями участвующих лиц, в том числе ФИО13 и понятых, от которых замечаний и дополнений не поступило (т. 1 л.д. 6-9). Кроме того, марка и модель изъятого у Салимова мобильного телефона совпадает с данными, изложенными в протоколе осмотра предметов, при производстве которого Салимов в присутствии защитника пояснил о принадлежности ему данного телефона и указал пароль для его разблокировки (т. 1 л.д. 246-248). При таких обстоятельствах доводы осужденного о том, что изъятый телефон ему не принадлежит, являются необоснованными.

Экспертные заключения выполнены квалифицированными экспертами, имеющим соответствующую специальность, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Доводы Салимова о допущенных сотрудниками полиции нарушениях уголовно-процессуального закона при его задержании не влияют на законность, обоснованность и справедливость приговора - как судебного акта, которым разрешен вопрос о виновности подсудимого с назначением наказания.

Версия стороны защиты об отсутствии у Салимова умысла на сбыт наркотических средств тщательно проверялась судами первой и апелляционной инстанций и была отвергнута как несостоятельная с приведением в судебных решениях мотивированных выводов. Судебная коллегия с выводами судов соглашается, поскольку об умысле осужденного на сбыт наркотических средств свидетельствует размер наркотического средства, расфасованного в 14 свертков, которые осужденный разместил в тайники, сделал фотоснимки скрытых мест тайного хранения наркотических средств на свой мобильный телефон для дальнейшей пересылки лицу, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство.

Все действия осужденного по организации им в подъездах жилых домов района Митино г. Москвы четырнадцати тайных мест скрытого хранения наркотических средств, с фиксацией этих мест фотоснимками, которые Салимов отправил неустановленному лицу, записанному в его телефоне под именем " "данные изъяты"", квалифицированы судом как четырнадцать самостоятельных преступлений, предусмотренных по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. При этом суд исходил из того, что Салимов выполнил все необходимые действия по передаче приобретателям наркотических средств.

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке, суд второй инстанции согласился с мнением суда первой инстанции относительно квалификации содеянного осужденным.

Вместе с тем выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны без учета того, что по смыслу закона передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д. При этом каждая передача наркотического средства разным приобретателям квалифицируется как самостоятельное преступление.

Продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Салимова по реализации четырнадцати свертков с наркотическим средством, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученных наркотических средств, размещенных им в четырнадцать мест скрытого хранения. Скриншоты указанных мест направлены одному лицу - покупателю, записанному в телефоне Салимова под именем " "данные изъяты"".

При таких данных действия Салимова, как они установлены судом первой инстанции и описаны в приговоре, состоящие из ряда тождественных преступных деяний, совершенных в одном районе города в один день - 15 февраля 2018 года в период времени с 18 часов 24 минут до 20 часов 55 минут, объединенных единым умыслом, с передачей информации о местах срытого хранения наркотических средств одному лицу, образуют одно продолжаемое преступление, а не множественность преступлений. В связи с этим действия Слимова следует квалифицировать по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотического средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6 моноацетилморфин, в значительном размере - массой 1, 89 гр, 1, 94 гр, 1, 85 гр, 1, 96 гр, 1, 87 гр, 1, 88 гр, 1, 92 гр, 1, 94 гр, 1, 92 гр, 1, 97 гр, 1, 92 гр, 1, 93 гр, 1, 99 гр, 1, 97 гр.

Оснований для квалификации содеянного осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не имеется, поскольку исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 13 - 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом первой инстанции, Салимов, действуя самостоятельно, выполнил все необходимые действия по передаче наркотических средств путем сообщения о месте их хранения приобретателю (в данном случае это одно лицо, записанное в телефоне Салимова как " "данные изъяты""). Сведений о том, что Салимов действовал в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, роль которого заключалась бы в приискании покупателей, в материалах уголовного дела и в приговоре суда не содержится, квалифицирующий признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору Салимову не вменялся. При таких обстоятельствах не имеется оснований полагать, что Салимовым совершено покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном замере (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2022)).

При назначении наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельств, которые могли быть учтены в качестве отягчающих в силу ст. 63 УК РФ, суд не установил.

Между тем описательно-мотивировочная часть приговора содержит указание об учете отягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания Салимову. Такое указание об учете отягчающих обстоятельств, при их отсутствии, противоречит требованиям уголовного закона и подлежит исключению из приговора.

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы с изоляцией от общества и отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, применения ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре приведены и должной мере мотивированы.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел наличие у виновного малолетних детей 2008 и 2012 года рождения, неработающей супруги, его длительное содержание под стражей. Иных смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции не установил. С этим выводом согласился суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом, Салимов при задержании сообщил пароль от своего телефона, в результате чего сотрудникам полиции стала доступна хранящаяся там переписка и фотоизображение тайных мест хранения наркотических средств, подтверждающие причастность Салимова к инкриминируемому ему преступлению, до получения которой у сотрудников полиции не имелось информации о причастности Салимова к незаконному обороту наркотических средств.

При таких данных действия Салимова, имевшие место во время раскрытия преступления, основанные на добровольном сообщении органам следствия пароля сотового телефона, позволившие получить доступ к имевшейся в телефоне информации, подтверждающей направленность умысла Салимова на сбыт приобретенного им наркотического средства и изъятого сотрудниками полиции, что непосредственно повлияло на ход расследования дела и способствовало раскрытию данного преступления, судам первой и апелляционной инстанций, исходя из требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и вне зависимости от позиции подсудимого, занятой им в свою защиту в судебном заседании, которая не противоречит положениям п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе возражать против обвинения, следовало расценить как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. С учетом изложенного, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства судебная коллегия признает активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Принимая во внимание установленные судом данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, вносимые изменения, судебная коллегия полагает необходимым смягчить наказание, назначенное Салимову по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также исключить указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначении Салимову наказания по совокупности преступлений.

Иных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных решений судебная коллегия кассационной инстанции не находит. Учитывая изложенное, кассационная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, п. 6 ч. 1 ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 3 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2019 года в отношении Салимов Х.И. изменить:

- исключить показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части содержания пояснений, данных Салимовым Х.И. в ходе досудебного производства об обстоятельствах совершенного им преступления;

- исключить указание суда об учете отягчающих обстоятельств при назначении наказания Салимов Х.И.;

- признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- переквалифицировать действия Салимова Х.И. по четырнадцати преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на единое преступление, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначении наказания Салимову Х.И. по совокупности преступлений.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу осужденного с дополнениями - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи