Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 июня 2022 г. по делу N 10-12126/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей: Котовой М.Н, Боевой Н.А, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Кулинич Д.А, осужденного фио, защитника - адвоката фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционную жалобу осужденного фио на приговор Коптевского районного суда г. Москвы от дата, которым

Гришин.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации,.., ранее судимый: дата Коптевским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 131, с. 1 ст. 132, п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с учетом изменений, внесенных в приговор суда апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда дата) к дата 08 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный дата по отбытии срока наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении фио, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания фио под стражей с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В, выслушав пояснения осужденного фио и его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кулинич Д.А, находившей приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гришин В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им дата в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гришин В.А. свою вину в совершении преступления признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Гришин В.А. выражает несогласие с приговором суд. Полагает, что его первоначальные показания, данные в ходе предварительного следствия должны быть расценены как явка с повинной и активное сотрудничество со следствием. Считает, что его действия должны быть переквалифицированы на приготовление к сбыту. Обращает внимание на противоречивость показаний свидетеля фио, данных им в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства. Выражает несогласие с тем, что по делу в качестве свидетеля не привлечен участковый фио, который присутствовал при его задержании и добровольной выдаче наркотических средств. Просит приговор суда отменить, одновременно переквалифицировав его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и применить п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ при назначении наказания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио просит приговор суда изменить, исключить из вводной части приговора указание о наличии у фио судимости по приговору мирового судьи судебного участка N... адрес от дата, поскольку судимость по данному приговору была погашена на момент совершения преступления по данному приговору. В остальной части приговор суда просит оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вывод суда о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями осужденного фио, данными им как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства, согласно которым он нашел работу в качестве закладчика на торговой адрес, он забирал оптовую партию мефедрона в указанных ему местах, затем фасовал на дозы и раскладывал затем закладки с наркотиком в районе своего жительства, фото закладок отравлял оператору сайта, за что получал денежное вознаграждение в размере 500-800 рублей за закладку. дата он получил от оператора информацию о месте закладки в адрес общей массой около 80 грамм, которую он забрал, а затем расфасовал наркотик на 100 доз. дата он был задержан сотрудниками полиции, затем был произведен обыск в его квартире, в ходе которого он добровольно выдал более 100 пакетов в наркотическим средством, предназначенных для дальнейшего сбыта;

- показаниями свидетелей - сотрудника полиции фио, фио, согласно которым сотрудники полиции располагали оперативной информацией о том, что Гришин В.А. причастен к незаконному обороту наркотических средств, дата в Московском городском суде было получено разрешение на проведение осмотра жилого помещения фио дата они прибыли по адресу проживания фио: адрес Рычагова, д. 11, кв. 65. В ходе осмотра квартиры в присутствии понятых в комнате на столе было обнаружено 105 пакетиков с порошкообразным веществом и пакет с порошкообразным веществом белого цвета, электронные весы, 3 мотка изоляционной ленты, пустые пакетики. Обнаруженные предметы были изъяты и упакованы, о чем был составлен соответствующий протокол;

- показаниями свидетеля фио, являющейся сожительницей фио, об обстоятельствах обследования ее квартиры сотрудниками полиции, по итогам которого в одной из комнат на столе было обнаружено и изъято множество пакетиков с порошкообразным веществом и сверток с порошкообразным веществом, весы, изолента, упаковка пустых пакетиков, мобильный телефон фио;

- показаниями свидетеля фио, принимавшей участия в качестве понятой при производстве обследования квартиры, в которой проживал Гришин В.А, об обстоятельствах обследования и изъятия наркотических средств;

- результатами ОРМ "Обследование жилого помещения" по итогам проведения которого в квартире проживания фио были обнаружены и изъяты 105 пакетиков с порошкообразным веществом, пакет с порошкообразным веществом, 3 мотка изоленты, электронные весы, пустые пакетики и мобильный телефон, о чем был составлен соответствующий акт;

- справкой об исследовании и заключениями химических экспертиз, согласно которым вещество общей массой 83, 61 грамма, изъятое по месту жительства фио, является наркотическим средством - мефедроном (4-метилметкатинон);

- протоколами осмотров электронных весов, 3 мотков изоленты и 87 пустых полимерных пакетов.

Все доказательства, на которые суд сослался в обоснование принятого решения, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Положенные судом в основу приговора доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми.

Показания осужденного и свидетелей оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами. Они обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для оговора осужденного свидетелями судом не установлено, как и оснований самооговора со стороны фио

Вопреки доводам апелляционной жалобы существенных противоречий в показаниях свидетеля - сотрудника полиции фио, данных им в ходе судебного разбирательства и предварительного следствия не установлено. Незначительные противоречия в показаниях указанного свидетеля в суде были устранены путем оглашения его показаний, данных в ходе предварительного следствия в порядке ст. 281 УПК РФ, которые свидетель полностью подтвердил.

Место задержания фио сотрудниками полиции: подъезд дома его проживания либо квартира его жительства, что оспаривается осужденным, не влияет ни факт доказанности вины осужденного, ни на квалификацию его действий.

С доводами фио о неполноте предварительного следствия, выразившиеся в том, что не был допрошен участковый, присутствующий при обследовании его жилого помещения, судебная коллегия согласиться не может, поскольку согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь является самостоятельным процессуальным лицом, которое формирует доказательственную базу по уголовному делу и уполномочено самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Собранных по делу доказательств, как отражено в приговоре, суду первой инстанции было достаточно для принятия решения по делу в отношении фио

Таким образом, анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствуют о правильности квалификации действий осужденного фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вопреки доводам фио оснований для переквалификации его действий на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228. 1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере у суда первой инстанции не имелось, поскольку установлено, что Гришин В.А, имея умысел на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, забрал из тайника-закладки помещенное его соучастником наркотическое средство, которое расфасовал дома на дозы для дальнейшего сбыта, однако был задержан сотрудниками полиции, и в ходе осмотра квартиры наркотическое средство обнаружено и изъято, что по смыслу закона следует расценивать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Оснований считать, что со стороны фио имела место добровольная выдача наркотических средств не имеется, поскольку добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Назначая Гришину В.А. наказание суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел степень тяжести и общественной опасности совершенного преступления, данные о личности фио, смягчающие наказание обстоятельства, которые привел в приговоре, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступления, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В тоже время приговор суда подлежит изменению.

Так, согласно ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора среди ряда сведений, определенных данной статьей, указываются, в том числе данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, при этом если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

Данные положения уголовного закона судом выполнены не были.

Так, во вводной части обжалуемого приговора суд при перечислении ранее состоявшихся в отношении фио В. судебных решений указал на наличие у осужденного судимости по приговору мирового судьи судебного участка N... адрес от дата, которым Гришин В.А. был осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ в наказанию в виде исправительных работ сроком на 08 месяцев. Данный приговор был соединен с приговором Коптевского районного суда г. Москвы от дата на основании ст. 70 УК РФ, по которому Гришину В.А. было назначено окончательное наказание в виде 05 лет 08 месяцев лишения свободы, которое он полностью отбыл дата.

При этом, судом не учтено, что в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении дата после отбытия или исполнения наказания. Поскольку по приговору мирового судьи Гришин В.А. был осужден к исправительным работам, а назначенное наказание в виде исправительных работ ему было заменено на лишение свободы при назначении наказания по совокупности приговоров в порядке ст. ст. 70, 71 УК РФ, суд, исчисляя срок погашения судимости, должен был исходить из вида наказания, которое Гришину В.А. было назначено приговором.

Соответственно, на момент совершения Гришиным В.А. преступления по настоящему делу - дата судимость по приговору мирового судьи судебного участка N... адрес от дата была погашена.

Таким образом, указание о наличии данной судимости подлежит исключению из вводной части приговора.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о наличии по делу его явки с повинной, поскольку данный факт не подтверждается материалами дела, однако, находит заслуживающими внимания доводы осужденного об его активном способствовании в раскрытии и расследовании преступления, поскольку на момент прибытия сотрудников полиции в квартиру фио правоохранительные органы располагали информацией только о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств, что отражено в соответствующих рапортах и явилось основанием для проведения в отношении него ОРМ, однако они не располагали информацией о совершении Гришиным В.А. преступления в составе группы лиц, источниках и способах получения им наркотических средств, роли фио в сбыте наркотиков; указанная информация была сообщена добровольно самим Гришиным В.А. и легла в основу предъявленного ему обвинения. Таким образом, Гришиным В.А. была предоставлена новая, ранее неизвестная информация, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым, вопреки позиции суда первой инстанции, на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказания активное способствование фио в раскрытии и расследовании преступления.

Вносимые в приговор суда изменения являются основанием для смягчения назначенного Гришину В.А. наказания. При этом оснований для применения к Гришину В.А. положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не имеется ввиду наличия по делу отягчающего наказания обстоятельства.

Каких-либо иных обстоятельств для признания их смягчающими, судебной коллегией не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усмотрев оснований для применения ст. 64, ст.73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется. Оснований для применения указанных положений закона, в том числе положений ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебной коллегией не усматривается, несмотря на внесенные в приговор суда изменения. Положения ч. 6 ст. 15 УК РФ не могут быть применены к Гришину В.А. в силу прямого запрета закона.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ ввиду наличия в действиях фио опасного рецидива преступления и оснований для его изменения суд второй инстанции не находит.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Коптевского районного суда г. Москвы от дата в отношении Гришина... изменить:

- исключить из вводной части приговора указание о наличии у фио судимости по приговору мирового судьи судебного участка N... адрес от дата;

- на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства активное способствование фио в раскрытии и расследовании преступления;

- смягчить назначенное Гришину В.А. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ через суд, постановивший приговор, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии приговора и апелляционного определения, а в случае пропуска срока либо отказа в его восстановлении непосредственно в суд кассационной инстанции. При этом осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи