Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 июля 2022 г. по делу N 10-12349/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Александровой С.Ю., судей Смолкиной Л.М., Борисовой Н.В., при помощнике судьи Башмаковой А.В., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Сурикова А.С., осуждённого Радюка В.А. и его защитника - адвоката Багунцева Б.В., представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Радюка В.А., адвоката Радович - Онуфраш О.В. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от дата, которым

Радюк Владимир Александрович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, неженатый, имеющий малолетнего ребенка, неработающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

- дата приговором Котласского городского суда адрес по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 06 месяцев, освобожденный дата от отбытию наказания, - дата приговором Печорского городского суда адрес с последующими изменениями по п. "в" ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 06 месяцев, освобожденный дата условно-досрочно на неотбытый срок 02 месяца 14 дней, - дата приговором мирового судьи адрес по ст. 319 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 05 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства (неотбытое наказание составляет 03 месяца 28 дней), осуждён по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено Радюку В.А. наказание с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, исходя из расчета три дня исправительных работ за один день лишения свободы, в виде лишения свободы сроком на дата 01 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с дата до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Смолкиной Л.М, изложившей обстоятельства дела, существо апелляционных жалоб, выслушав осуждённого Радюка В.А, его защитника - адвоката Багунцева Б.В, прокурора Сурикова А.С. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Радюк В.А. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Согласно приговору преступление совершено им в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Радюк В.А. виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Радович - Ануфраш О.В, не оспаривая доказанность вины Радюка В.А. в совершении преступления и правильность квалификации его действий, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Радюку В.А. наказания, указывает, что он полностью признал свою вину, в содеянном чистосердечно раскаялся, написал явку с повинной, препятствий предварительному расследованию не чинил, правовую позицию по делу не менял, извинился перед потерпевшим и возместил ему ущерб в полном размере, был трудоустроен на основании трудового договора. Потерпевший просил в судебном заседании прекратить уголовное дело за примирением, у него отсутствуют какие-либо претензии к осуждённому. Отмечает, что суд не в полном объёме учел при назначении наказания вышеперечисленные обстоятельства, назначив Радюку В.А. наказание, несоответствующее характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Просит приговор изменить, смягчить Радюку В.А. назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осуждённый Радюк В.А, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным и

несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания, указывает, что судом дана неверная юридическая оценка его действиям, полагает, что его действия подлежат переквалификации с п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ на ст. 159.3 УК РФ. Отмечает, что он нашел две банковские карты, принадлежащие потерпевшему Шишкину В.А, передал их свидетелю фио, сообщив ему недостоверные сведения о принадлежности данных карт ему, в связи с чем обманул его, который с помощью карт оплачивал товар в магазинах.

Назначенное ему наказание считает чрезмерно суровым, полагает, что суд при наличии ряда обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе позиции потерпевшего по уголовному делу, которому он принёс извинения и возместил причинённый ущерб, обязан был назначить ему наказание с применением ч.3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, исследованные судом первой инстанции, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

При разбирательстве уголовного дела судом соблюден принцип состязательности сторон, созданы условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, обеспечено процессуальное равенство сторон, права по представлению и исследованию доказательств.

Виновность Радюка В.А. в совершении преступления, за которое он осуждён, установлена на основании совокупности исследованных доказательств, проверенных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, анализ которых приведен в приговоре.

Такими доказательствами, в частности, обоснованно признаны судом признательные показания самого осуждённого, согласующиеся с совокупностью исследованных судом доказательств, а также исследованные судом показания потерпевшего и свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, в том числе:

- показания самого осуждённого Радюка В.А. на стадии предварительного следствия, исследованные судом на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах, при которых дата в утреннее время, находясь со своим знакомым фио около торгового центра "Фортуна", расположенного по адресу: адрес, распивал спиртные напитки с незнакомым мужчиной, который приобретал их и продукты питания в магазинах, оплачивая стоимость покупок банковскими картами бесконтактным способом. Когда этот мужчина уснул, то из его кармана на землю выпали две банковские карты: наименование организации и наименование организации. Он (Радюк В.А.) незаметно для окружающих подобрал их, после чего решилоплатить данными банковскими картами наименование организации и наименование организации стоимость приобретенных им товаров. При этом попросил оплачивать товар фио, сообщив ему, что данные карты принадлежат ему. Продукты и товары они покупали в различных магазинах и кафе с дата по дата, оплачивая их стоимость с помощью этих банковских карт бесконтактным способом, - показания потерпевшего фио об обстоятельствах, при которых дата он потерял банковские карты, выданные на его имя: наименование организации N 555947****** дата, привязанную к лицевому счету N 40817810804320061860, открытому в отделении наименование организации по адресу: адрес, а также наименование организации N 532743****** дата, привязанную к лицевому счету N 40817810801380000216, открытому в отделении наименование организации по адресу: адрес.

дата примерно в время он находился около торгового центра "Фортуна", расположенного по адресу: адрес, и распивал спиртные напитки, в том числе с неизвестными ранее лицами, после чего уснул. На следующий день он обнаружил списание денежных средств с его банковских карт, после чего заблокировал их и обратился с заявлением в полицию. Всего с банковских карт было похищено сумма, - показания свидетеля фио об обстоятельствах, при которых его знакомый Радюк В.А. дата передал ему две банковские карты, сообщив, что они принадлежат ему, но из-за алкогольного опьянения он забыл пин-код от них. При этом он также сказал, что ими можно оплачивать покупки суммой до сумма путем прикладывания банковских карт к терминалу оплаты. Продукты и товары они покупали в различных магазинах и кафе с дата по дата, оплачивая их стоимость с помощью этих банковских карт бесконтактным способом, - показания свидетеля фио - сотрудника полиции - об обстоятельствах, при которых в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий по заявлению фио о краже денежных средств с его банковских карт был задержан Радюк В.А, письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре:

- заявление фио от дата о привлечении к уголовной ответственности лица, которое дата похитило кредитные банковские карты, выданные на его имя: наименование организации и наименование организации. Данными картами произведено списание денежных средств с его счетов посредством использования функции бесконтактной оплаты, - справка из наименование организации об открытии счета N 40817810804320061860 на имя фио, а также справка по кредитной карте N 555947****** дата на имя фио по состоянию на дата, полученная в дополнительно офисе наименование организации по адресу: адрес, выписка о проведенных операциях по данной банковской карте за период дата дата, - выписка о проведенных операциях по банковской карте N 532743****** дата на имя фио, полученная в дополнительном офисе наименование организации по адресу: адрес, а также об открытии Шишкиным В.А. в данном банке счёта N 40817810801380000216, - протокол осмотра предметов (документов): товарных чеков от дата из магазина "Перекресток"; выписки из электронного журнала от дата из магазина "Билла"; выписки операций из кафе "Донер" от дата; кассового чека в количестве 2 штук от дата из магазина "Ноосфера"; кассовых чеков от дата из магазина "Смешные Цены", свидетельствующих об осуществлении покупок в указанных магазинах, - протоколы выемки и осмотра документов, имеющих значение для уголовного дела; вещественные и иные доказательства, приведенные и проанализированные в приговоре.

Все принятые судом доказательства согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам и дополняют друг друга, не содержат противоречий, были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей допустимости и достоверности, были правильно приняты судом в подтверждение виновности осуждённого.

Вышеизложенные показания потерпевшего и свидетелей обвинения суд нашёл объективными, достоверными и заслуживающими доверия, поскольку они логичны, согласуются между собой, подтверждаются исследованной совокупностью письменных доказательств, изложенных в приговоре. Допрошенные в ходе предварительного следствия потерпевший и свидетели указали источники своей осведомлённости об обстоятельствах, о которых они давали показания в рамках уголовного судопроизводства.

Показания потерпевшего фио и свидетелей фио, фио, не явившихся в судебное заседание, оглашались и исследовались судом в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.

При этом судом не было установлено оснований для признания показаний осуждённого, потерпевшего и свидетелей, данных в ходе предварительного расследования, недопустимыми доказательствами, как не установлено таковых и судебной коллегией. Отсутствовали основания и для оговора указанными лицами осуждённого.

В исследованных показаниях потерпевшего и свидетелей не имеется существенных противоречий, и их показания не противоречат исследованным в судебном заседании письменным доказательствам по делу, напротив, они согласуются с признательными показаниями осуждённого Радюка В.А.

При этом какая-либо заинтересованность в искусственном создании доказательств обвинения, совершение незаконных, противоправных действий в отношении осуждённого со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует. Нарушений права на защиту осуждённого в ходе предварительного и судебного следствия не допущено.

Изъятие имеющихся в деле вещественных доказательств, документов, имеющих доказательственное значение по делу, было произведено надлежащим образом, что подтверждается соответствующими протоколами, в которых указано, где, когда, кем изъяты данные документы, каким образом упакованы и опечатаны.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми, судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Таким образом, выводы суда о виновности осуждённого Радюка В.А. в совершении указанного в приговоре преступления основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд, согласно материалам уголовного дела, во вводной части приговора обоснованно указал, что Радюк В.А. не был трудоустроен.

Суд в приговоре правильно установилфактические обстоятельства дела, в том числе, место, время, способ и мотив совершения преступления.

Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого в содеянном, в выводах суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Действия осуждённого Радюка В.А. правильно квалифицированы судом по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Каких-либо новых объективных данных и доводов, которые могли бы повлиять на принятие судом законного и обоснованного решения, а также повлечь его отмену, сторона защиты в суде апелляционной инстанции не представила.

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре суда первой инстанции, и считает ее объективной.

Довод Радюка В.А. в апелляционной жалобе о том, что его действия подлежат квалификации по ст. 159.3 УК РФ является несостоятельным. Согласно уголовному закону хищение денежных средств путём оплаты товаров с использованием чужой банковской карты подлежит квалификации как кража, совершённая с банковского счёта.

Статьёй 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Радюк В.А. дата незаконно завладел банковскими картами потерпевшего фио и в период с дата по дата совершал покупки в различных магазинах и кафе, производя оплату товаров с использованием банковских карт потерпевшего бесконтактным способом, похитив денежные средства фио на общую сумму сумма. При этом Радюк В.А, достоверно зная о том, что банковские карты ему не принадлежат, совершил хищение денежных средств с банковских счетов тайно как от потерпевшего, так и иных лиц.

Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковских счетов потерпевшего в результате оплаты товара. Соответственно Радюк В.А. ложные сведения о принадлежности карт сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Проверив материалы дела, судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, а также презумпции невиновности, с соблюдением прав осуждённого на защиту, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Согласно протоколу судебного заседания возражений об окончании судебного следствия от участников процесса не поступило. Заявленные в ходе судебного заседания ходатайства участников процесса, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, судом рассмотрены в соответствии с действующими нормами уголовно-процессуального законодательства, принятые решения суда по заявленным ходатайствам мотивированы.

Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, судебной коллегией не установлено, как и не установлено данных о проведении председательствующим судебного разбирательства предвзято либо с обвинительным уклоном.

Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания сторон на протокол судебного заседания рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 260 УК РФ.

Решая вопрос о назначении наказания осуждённому Радюку В.А, суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства его совершения, данные о его личности, обстоятельства смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

При назначении осуждённому наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом правильно признаны - наличие малолетнего ребенка, матери, признание вины, раскаяние в содеянном, возмещение материального ущерба, состояние здоровья его и матери, находящейся в пенсионном возрасте.

Обстоятельством, отягчающим наказание Радюка В.А, судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Вывод суда о необходимости исправления осуждённого Радюка В.А. лишь в условиях изоляции от общества в приговоре суда должным образом мотивирован, причин не согласиться с ним судебная коллегия не находит.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Радюка В.А. положений ст. 64, ч.3 ст.68, ст. 73 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено и из доводов апелляционных жалоб не усматривается.

Оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, также не усматривает.

Вид исправительного учреждения, назначенный для отбывания наказания осуждённому Радюку В.А, - исправительная колония особого режима, соответствует требованиям п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в материалах уголовного дела отсутствует явка Радюка В.А. с повинной. Материалами уголовного дела установлено, что Радюк В.А. не добровольно явился в отдел полиции, а был доставлен сотрудниками правоохранительных органов. Что касается доводов жалоб о том, что суд при назначении наказания не учёл мнение потерпевшего, то в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации его мнение не относится к числу обстоятельств, учитываемых судом при назначении наказания, поскольку обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять необходимость осуществления публичного уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности и наказания.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ в окончательное наказание Радюку В.А. следует зачесть наказание, отбытое им по приговору мирового судьи адрес от дата, с учётом положений п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ из расчёта три дня исправительных работ за один день лишения свободы, а на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ - зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Радюка В.А. с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания с исправительной колонии особого режима.

Других оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от дата в отношении Радюка Владимира Александровича изменить.

В окончательное наказание Радюку В.А. зачесть наказание, отбытое по приговору мирового судьи адрес от дата, с учётом положений п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ из расчёта три дня исправительных работ за один день лишения свободы.

На основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей Радюка В.А. с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания с исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осуждённого и адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждённым Радюком В.А, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии данного определения.

Осуждённый Радюк В.А. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи