Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 августа 2004 г. N Ф03-А37/04-2/1862 Суд, установив нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в установлении монопольно высокой оптовой цены на водку хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа в части обязания истца перечислить в бюджет доход, полученный в результате нарушения, т.к. антимонопольный орган в праве требовать перечисления в бюджет лишь прибыли, полученной в результате указанной деятельности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 18 августа 2004 г. N Ф03-А37/04-2/1862
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ОАО "МЛВЗ": Л.М. Косарикова, начальник отдела договорно-правовой работы по доверенности N 23 от 18.03.2003, А.А. Андреев, консультант по экономическим вопросам по доверенности N 15 от 09.01.2004, О.Ю. Селиванова, юрисконсульт по доверенности б/н от 25.12.2003, Г.В. Кузькин, адвокат, ордер N 17 от 03.08.2004, от СВТУ МАП РФ: Г.А. Шатой, заместитель начальника отдела регулирования деятельности монополий по доверенности N 01-10/470 от 26.04.2004, Е.В. Голубева, начальник отдела развития предпринимательства и товарных рынков по доверенности N 01-10/469 от 26.04.2004, рассмотрел кассационную жалобу открытого акционерного общества "Магаданский ликероводочный завод" на решение от 26.03.2004 по делу N А37-605/03-6/3, по заявлению открытого акционерного общества "Магаданский ликероводочный завод" к Северо-Восточному территориальному управлению Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства о признании недействительными решения и предписания.

В соответствии со статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовление постановления в полном объеме откладывалось до 18.08.2004.

Открытое акционерное общество "Магаданский ликероводочный завод" (далее - ОАО "МЛВЗ") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Северо-Восточного территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее - СВТУ МАП РФ), которыми акционерное общество обязывалось прекратить нарушение статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 05.05.2003 заявление акционерного общества удовлетворено. Оспариваемые акты признаны недействительными как принятые с нарушением статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), устанавливающей запреты для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Поскольку, по мнению суда, доказательств доминирующего положения ОАО "МЛВЗ" на рынке оптовой реализации водки антимонопольным органом не представлено, оснований для возбуждения дела по статье 5 Закона о конкуренции не имелось.

Кроме того, суд сослался на отсутствие доказательств, подтверждающих завышение затрат и на отсутствие ссылки на конкретный состав правонарушения - перечень которых дан в статье 5 Закона "О конкуренции".

Постановлением апелляционной инстанции от 21.07.2003 решение суда оставлено без изменения по тем же основаниям.

Суд апелляционной инстанции сослался также на статью 4 Закона о конкуренции (в редакции от 09.10.2002 N 122-ФЗ), которая не содержит такого квалифицирующего признака монопольно высокой цены как компенсация необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, поэтому антимонопольный орган необоснованно применил указанный признак при анализе цены на водку.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 28.11.2003 решение суда и постановление апелляционной инстанции отменил, дело направил на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием обстоятельств дела.

При новом рассмотрении дела решением суда от 26.03.2004 в удовлетворении заявления отказано.

Суд признал установленным доминирующее положение ОАО "МЛВЗ" на первичном рынке оптовой торговли водкой в Магаданской области и злоупотребление акционерным обществом этим положением путем установления монопольно высоких цен.

В апелляционной инстанции законность решения не проверялась.

На вступившее в законную силу решение суда ОАО "МЛВЗ" подана кассационная жалоба, в которой акционерное общество просит принятый по делу судебный акт отменить, заявление о признании недействительными оспариваемого решения и предписания удовлетворить.

В обоснование жалобы ссылается на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих долю завода на рынке оптовой торговли водкой, неправильное определение продуктовых и географических границ рынка, повлекшее завышение доли.

Кроме того, указывает в кассационной жалобе завод, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, доминирующее положение завода установлено не было. Анализ состояния конкурентной среды произведен только 03.12.2002, то есть после рассмотрения дела.

По мнению ОАО "МЛВЗ", разделение рынка оптовой продажи водки на первичный и вторичный не основано на действующем законодательстве. При проверке соблюдения заводом антимонопольного законодательства нарушены требования, установленные Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" N ФЗ-134 от 08.08.2001 и Временного положения по организации и проведению проверок деятельности хозяйствующих субъектов по выявлению антимонопольных соглашений и злоупотреблений доминирующим положением на рынках, утвержденного приказом ГКАП Российской Федерации от 06.10.1994 N 104.

ОАО "МЛВЗ" также считает, что при квалификации его действий антимонопольный орган применил Закон "О конкуренции" в недействующей редакции.

Антимонопольный органом не доказано, указывает в кассационной жалобе завод, что установление монопольно высоких цен имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

В части установления монопольно высокой цены на водку считает, что указанные действия не подтверждены материалами дела.

В судебном заседании представители ОАО "МЛВЗ" поддержали доводы и требования кассационной жалобы.

СВТУ МАП России просит решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку судебный акт принят в соответствии с действующим законодательством.

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей акционерного общества и антимонопольного органа, кассационная инстанция считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Комиссией СВТУ МАП РФ рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "МЛВЗ" и установлено нарушение статьи 5 Закона о конкуренции, выразившееся в установлении монопольно высокой оптовой цены на водку. Поскольку статья 5 Закона "О конкуренции" применяется к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, при рассмотрении дела антимонопольный орган определил долю ОАО "МЛВЗ", так как оно к моменту возбуждения дела не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35%. Доля завода на рынке оптовой реализации водки в границах Магаданской области в 2001 году составила 59,5%, за 9 месяцев 2002 года - 93,3%. По материалам рассмотрения дела Комиссией СВТУ МАП России принято решение и выдано предписание о прекращении ОАО "МЛВЗ" нарушения статьи 5 Закона "О конкуренции", в котором Комиссия обязала завод произвести расчет отпускных цен на водочные изделия на основе экономически обоснованных затрат и перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 16402,8 тыс. руб.

Под доминирующим положением согласно статье 4 Закона "О конкуренции" понимается исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

Критерии для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта определены Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденном Приказом ГКАП Российской Федерации от 03.06.1994 N 67 и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном Приказом ГАК России от 20.12.1996 N 169.

При рассмотрении спора судом установлено, что антимонопольным органом с учетом установленных критериев определены продуктовые и географические границы рынка. Довод завода о том, что основным критерием определения продуктовых границ рынка является мнение покупателей (в рассматриваемом случае это юридические лица, так как на оптовом рынке покупателями являются юридические лица), а такие исследования не проводились, вывод суда о правильном определении его доли на рынке оптовой продажи водки, не основан на материалах дела, суд кассационной инстанции считает неправомерным. Поскольку водка является товаром потребительского назначения, антимонопольным органом правильно для определения границ товарного рынка проведен опрос покупателей товара - физических лиц.

При определении доли ОАО "МЛВЗ" на рынке оптовой реализации водки использованы не только данные управления администрации Магаданской области по проведению единой государственной политики в отношении алкогольной, табачной продукции и пива, но и декларации местных производителей, декларации об объемах поставки этилового спирта, алкогольной продукции и виноматериалов за 2002 год ОАО "Магаданспиртпром", данных Магаданского областного комитета статистики и ОАО "МЛВЗ", из которых следует, что завод является единственным покупателем всей производимой в Магаданской области и ввозимой на территорию Магаданской области водки. При таких обстоятельствах, довод завода о том, что при проведении анализа рынка антимонопольным органом использованы ненадлежащие данные, противоречит материалам дела.

Довод завода о неправильном определении географических границ рынка, оценен судом первой инстанции, и его вывод о неправомерности такого утверждения подтвержден материалами дела.

Также правомерен вывод суда о том, что при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках использование всех перечисленных в пункте 1.6 Порядка проведения анализа источников информации в совокупности не обязательно.

В соответствии с пунктом 6 Порядка формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, для включения в реестр используются как результаты анализа товарного рынка, проводимого антимонопольными органами, так и результаты рассмотрения антимонопольными органами дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.

Из содержания раздела 1 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства следует, что до создания Комиссии и возбуждения дела антимонопольным органом решается вопрос о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, именно на этой стадии для квалификации нарушения по статье 5 Закона "О конкуренции" устанавливается доминирующее положение и доля нарушителя на рынке соответствующего товара. Согласно Порядку ведения и формирования Реестра включение в Реестр осуществляется в форме приказа Председателя ГКАП России или начальника территориального управления. Форма же документа об установлении доминирующего положения нормативными актами не определена. Поэтому закрепление результатов анализа конкурентной среды в справке антимонопольного органа и при возбуждении дела отражение их в решении Комиссии, принимаемом по результатам рассмотрения дела, не противоречит закону. Такие данные закреплены антимонопольным органом в анализе от 30.12.2002, 03.12.2002 и закреплены в акте проверки и решении антимонопольного органа.

Таким образом, довод завода о том, что факт доминирования его на рынке оптовой продажи водки не был установлен в надлежащем порядке не основан на материалах дела и действующем законодательства.

Довод завода о том, что судом при повторном рассмотрении дела не выполнены указания кассационной инстанции в части определения рыночного потенциала хозяйствующего субъекта также не основателен.

Под термином "рыночный потенциал" понимается возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектом. Судом установлено (и подтверждено материалам дела), что доля завода на рынке оптовой торговли водкой за 9 месяцев 2002 года составляет 93,3%, за 2002 год - 92,8%, что в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" означает безусловное доминирование его на рынке оптовой продажи водки.

Статьей 4 Закона "О конкуренции" дано понятие "товарного рынка": это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствие этой возможности за ее пределами. Исходя из содержания данной нормы антимонопольным органом правомерно доля завода определена на том уровне рынка, на котором он работает. Следовательно, довод завода о необоснованном разделении рынка оптовой реализации водки на первичный и вторичный не основан на законе.

Применение антимонопольным комитетом при рассмотрении дела Закона "О конкуренции" в редакции от 09.10.2002, которая не устанавливает такой признак отнесения затрат к необоснованным, как недоиспользование производственных мощностей, не может являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительными. Закон "О конкуренции" в новой редакции в отличие от Закона в редакции 2000 года вообще не устанавливает признаки, по которым затраты могут быть отнесены к необоснованным, то есть редакция статьи 4 в данной части расширена.

Ссылка завода на отсутствие в решении и предписании указаний на конкретный состав правонарушения, опровергается данными актами.

Статья 5 Закона "О конкуренции" запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, осуществление монополистической деятельности, то есть совершение действий, которые имеют или могут иметь результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Одним из таких действий, согласно статье 5 Закона "О конкуренции", является установление монопольно высоких цен. Поэтому довод жалобы о том, что антимонопольным органом ограничение заводом конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц не установлено, неправомерен.

Судом при рассмотрении спора установлено и подтверждено материалами дела, что рост цен на водку не был продиктован ценовой, производственной и финансовой деятельностью ОАО "МЛВЗ", поэтому вывод суда об установлении монопольно высокой цены на водку, правомерен.

Вместе с тем, пунктом 2 предписания ОАО "МЛВЗ" обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства в размере 16402,8 тыс. руб. Однако статья 12 Закона "О конкуренции" в редакции, действовавшей в проверяемом периоде, предоставляла антимонопольному органу право на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства, следовательно, у антимонопольного органа не было оснований для выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 26.03.2004 по делу N А37-605/03-6/3 Арбитражного суда Магаданской области изменить.

Признать недействительными пункт 2 решения Северо-Восточного территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства N 01-10/168 от 28.01.2003 и пункта 2 Предписания N 4 от 28.01.2003 как противоречащие Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В остальной части решение суда оставить без изменения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.