Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 ноября 2004 г. N Ф03-А16/04-2/3308 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о взыскании недоимки по НДС, пени и штрафа суду надлежит истребовать у предпринимателя доказательства того, что он имеет право на возмещение НДС из бюджета, и недоимка по уплате данного налога у него отсутствует (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 17 ноября 2004 г. N Ф03-А16/04-2/3308
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя ИП Н.И. - Гинзбург М.В., представитель по доверенности от 20.07.2004, Стебловская Е.В., представитель по доверенности б/н от 22.08.2003, от ИМНС РФ по г. Биробиджану - Швец Н.С, специалист 1 категории по доверенности б/н от 27.08.2004, рассмотрел кассационную жалобу Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Биробиджану на постановление от 20.07.2004 по делу N А16-856/2004-3 Арбитражного суда Еврейской автономной области, по заявлению индивидуального предпринимателя Н.И. к инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Биробиджану о признании незаконным решения от 09.06.2003 N 8 дсп, по встречному заявлению Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Биробиджану к индивидуальному предпринимателю Н.И. о взыскании 21588 руб.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2004 года. Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2004 года.

Индивидуальный предприниматель Н.И., осуществляющая свою деятельность без образования юридического лица на основании свидетельства о государственной регистрации N 5687 от 01.02.1995 (далее - предприниматель), обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения от 09.06.2003 N 8 дсп Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Биробиджану (далее - инспекция по налогам и сборам, налоговый орган).

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании с предпринимателя Н.И. 21588 руб., составляющих недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 9988 руб., пени за его несвоевременную уплату - 9602 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) в сумме 1998 руб.

Решением суда от 25.09.2003 требования предпринимателя удовлетворены, а встречное заявление налогового органа отклонено со ссылкой на то, что предприниматель Н.И. является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - единый налог) от реализации промышленных и продовольственных товаров в розницу через магазины с численностью до 30 человек, поэтому у нее отсутствует обязанность по уплате НДС. Кроме этого, суд пришел к выводу, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих реализацию предпринимателем Н.И. продовольственных товаров оптом, поэтому у налогового органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о привлечении последней к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС от реализации товаров оптом и взыскании налога и пени.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.12.2003 решение суда первой инстанции отменено и принято новое решение об удовлетворении требований инспекции по налогам и сборам и об отклонении требования предпринимателя Н.И., поскольку объемы реализации товаров предпринимателям и юридическим лицам, а также первичные бухгалтерские документы подтверждают факт реализации товара оптом, поэтому предприниматель Н.И. обязана была вести раздельный учет по реализации товаров оптом и в розницу и уплачивать НДС от реализации товаров оптом. Поскольку указанные обязанности ею не выполнялись, она правомерно привлечена налоговым органом к налоговой ответственности оспариваемым решением.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.03.2004 данное постановление апелляционной инстанции отменено с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда, при котором суду предлагалось установить объем реализации товара по безналичному расчету на основании первичных учетных документов, а также проверить правильность расчета НДС.

Постановлением апелляционной инстанции от 20.07.2004 решение суда первой инстанции оставлено без изменения со ссылкой на то, что инспекцией по налогам и сборам не представлены доказательства, подтверждающие объем реализации товара по безналичному расчету, в связи с чем признаны обоснованными доводы предпринимателя Н.И. о том, что налоговым органом неправильно произведен расчет недоимки по НДС.

Законность принятых судебных актов проверяется по жалобе инспекции по налогам и сборам, поддержанной ее представителем в судебном заседании, которая просит их отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, заявитель жалобы указывает на то, что все материалы выездной проверки были представлены в судебное заседание, однако суд им оценки не дал, поэтому является ошибочным вывод суда о том, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие правомерность принятого решения.

Предприниматель Н.И. отзыв на жалобу не представила, но ее представители в судебном заседании доводы жалобы отклонили в полном объеме и просили принятые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в эту же инстанцию арбитражного суда по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что инспекцией по налогам и сборам проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Н.И. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части уплаты НДС с оптовой продажи товаров за период с 01.01.2002 по 01.09.2002, о чем составлен акт проверки от 23.05.2003 N 16.

В ходе проверки установлено, что кроме реализации товаров в розницу, предприниматель Н.И. осуществляла реализацию продуктов питания оптом другим предпринимателям и юридическим лицам. Обороты по реализации товаров оптом подлежат обложению НДС, размер которого определен налоговым органом в пропорциональном соотношении по удельному весу облагаемой продукции от общего объема выручки реализованной продукции, согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ. Налог от оптовой реализации, подлежащий уплате в бюджет, составил 9988 руб.

По результатам рассмотрения акта проверки налоговым органом 09.06.2003 принято решение N 8 дсп о привлечении предпринимателя Н.И. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1998 руб., а также предложено уплатить НДС в сумме 9988 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 9602 руб.

Предприниматель Н.И. не согласилась с принятым решением и обжаловала его в судебном порядке, а налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании недоимки по налогу, пени и штрафа, а всего в сумме 21588 руб., так как предприниматель Н.И. требования налогового органа от 10.06.2003 N 3 и N 6 об уплате указанных выше сумм в срок до 20.06.2003 в добровольном порядке не исполнила.

Арбитражный суд, удовлетворяя требования предпринимателя и отказывая в удовлетворении встречных требований налогового органа, исходил из того, что налоговым органом не представлены доказательства осуществления налогоплательщиком оптовой торговли и, следовательно, не подтверждена правомерность доначисления НДС от данной реализации.

Указанные выводы суда являются ошибочными, поскольку основаны на неполно исследованных доказательствах, имеющих значение для дела, что является нарушением части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ). Кроме этого, судом апелляционной инстанции в нарушение части 2 статьи 289 АПК РФ не выполнены указания суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении от 10.03.2004 об отмене постановления апелляционной инстанции, которые обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дела.

Так, суду апелляционной инстанции предлагалось установить объем реализации товара по безналичному расчету на основании первичных учетных документов и проверить правильность расчета НДС с учетом налоговых вычетов в сумме 96578 руб., определенных налоговым органом, пени и штрафа.

Данное указание судом апелляционной инстанции не выполнено. Первичные учетные документы, которые представлялись налоговым органом в подтверждение объема оптовой торговли, осуществляемой предпринимателем Н.И., в материалах дела отсутствуют и оценка судом им не дана.

Суд апелляционной инстанции сослался на то, что предпринимателем представлен расчет НДС, из которого следует, что она имеет право на возмещение НДС из бюджета, и недоимка по уплате данного налога у нее отсутствует. Однако указанный расчет не подтвержден какими-либо доказательствами, и арбитражный суд не истребовал их у предпринимателя в его подтверждение.

В связи с изложенным, принятое постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда, при котором следует устранить отмеченные недостатки, выполнить указание суда кассационной инстанции, изложенное в постановлении от 10.03.2004, а также разрешить вопрос по возмещению расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 20.07.2004 по делу N А16-856/2004-3 Арбитражного суда Еврейской автономной области отменить, дело направить на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.