Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июня 2022 г. по делу N 7У-4707/2022[77-2933/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Комиссаровой В.Д, Колесниченко Е.А, при секретаре Ермакове Д.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Яковлевой Т.А, осужденного Джаббарова Ж.Б, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Джаббарова Ж.Б. - адвоката Никитенко М.Н, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, переводчика ФИО8у, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Нижегородской области Немыкина А.А. и кассационной жалобе осужденного Джаббарова Ж.Б. на приговор Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 20 января 2020 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 11 июня 2020 года в отношении Джаббарова Жасурбека Батирбековича.

По приговору Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 20 января2020 года

Джаббаров Жасурбек Батирбекович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", со средним специальным образованием, состоящий в браке, имеющий двоих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по:

п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время задержания Джаббарова Ж.Б. с 29 января 2019 года по 31 января 2019 года, а также время содержания под стражей с 31 января 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Нижегородского областного суда от 11 июня 2020 года приговор изменен: постановлено считать правильным приобретение Джаббаровым Ж.Б. наркотического средства по преступлению, предусмотренному п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, от 29 января 2019 года у дома 3 по ул. Н. Рыбакова Сормовского района г. Нижнего Новгорода, массой 1, 733 грамма; по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, от 29 января 2019 года в неустановленном месте, массой 15, 334 грамма. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комиссаровой В.Д, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного, основания передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление прокурора Яковлевой Т.А, поддержавшей доводы кассационного представления, просившей об изменении судебных решений, переквалификации действий Джаббарова Ж.Б. и снижении размера назначенного наказания, выступание осужденного Джаббарова Ж.Б. и его защитника - адвоката Никитенко М.Н, подержавших доводы кассационной жалобы осужденного Джаббарова Ж.Б. и просивших об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Джаббаров Ж.Б. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены 29 января 2019 года на территории г. Нижнего Новгорода при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Нижегородской области Немыкина А.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Приводя обстоятельства произошедшего, положения уголовного и уголовно-процессуального законов, правовую позицию Пленума Верховного Суда РФ, полагает, что, несмотря на выполнение Джаббаровым Ж.Б. отведенной ему роли в группе, ввиду того, что информация о месте нахождения "тайника" (закладки) не была доведена до потребителей, поскольку тайник с "закладкой" был обнаружен сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято в ходе осмотра места происшествия, преступный умысел не был доведен до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам. Считает, что факт передачи осужденным Джаббаровым Ж.Б. информации о месте расположения тайника с "закладкой" с наркотическими средствами неустановленному лицу не свидетельствует об окончании сбыта, поскольку последний наряду с осужденным является соисполнителем преступления, совершаемого с целью достижения единого преступного умысла.

Просит судебные решения изменить, действия Джаббарова Ж.Б. по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет 11 месяцев лишения свободы; исключить указание на ч. 3 ст. 69 УК РФ; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначить окончательное наказание в виде 12 лет 11 месяцев лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный Джаббаров Ж.Б. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Указывает, что его личный досмотр был проведен без участия понятых.

Обращает внимание на нарушения при производстве обыска в жилище, поскольку он произведен без согласия собственника и проживающего в нем лица. Полагает, что наркотические средства, обнаруженные в ходе обыска, были помещены в квартиру сотрудниками полиции, поскольку на свертках с наркотическими средствами отсутствуют его отпечатки пальцев. Указывает, что идентичность наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра и обыска в жилище, не установлена.

Считает, что его действия по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы неверно, поскольку наркотические средства приобретателям переданы не были.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, основания передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о виновности Джаббарова Ж.Б. в совершении инкриминированных ему преступлений, подтверждается доказательствами, изложенными в приговоре, в том числе: показаниями Джаббарова Ж.Б. об обстоятельствах произошедшего; показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 об обстоятельствах, известных им по данному уголовному делу; протоколами осмотра места происшествия; протоколом личного досмотра ФИО1; справкой о результатах исследования; заключением эксперта; протоколом обыска; протоколами осмотра предметов; иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Данные доказательства нашли свое подтверждение и обоснованно положены в основу выводов суда о виновности Джаббарова Ж.Б. в совершении инкриминированных ему деяний.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при производстве личного досмотра Джаббарова Ж.Б. допущено не было. Из протокола указанного следственного действия, вопреки доводам жалобы осужденного, усматривается, что понятые присутствовали при его досмотре, им были разъяснены права, ответственность и порядок проведения досмотра, обнаруженные наркотические средства были описаны, надлежащим образом упакованы и скреплены печатью и подписями понятых, по окончании личного досмотра от участников каких-либо замечаний не поступило. Доводы о проведении личного досмотра в отсутствие понятых объективного подтверждения не нашли (т. 1 л.д. 77).

Обыск в помещении, в котором проживал, Джаббаров Ж.Б, проведен на основании постановления следователя от 30 января 2019 года (т. 1 л.д. 122-123) при наличии оснований и в порядке, предусмотренных ст. 182 УПК РФ, с участием, в том числе, собственника жилища - ФИО19, понятых ФИО14, ФИО20, которым процессуальные права были разъяснены и понятны. Протокол обыска от 30 января 2019 года соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ, подписан всеми участниками следственного действия, каких-либо замечаний и жалоб не содержит (т. 1 л.д. 124-131).

Законность обыска в жилище, проведенном без судебного решения в случае, не терпящем отлагательства, проверена судом в порядке ст. 165 УПК РФ, с вынесением соответствующего решения (т. 1 л.д. 133).

Вопреки доводам осужденного, судом на основании исследованных доказательств достоверно установлено, что представленные на исследования вещества, изъятые в ходе личного досмотра Джаббарова Ж.Б, вещество, изъятое в ходе обыска, вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия, являются наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин).

Каких-либо данных о наличии у сотрудников правоохранительных органов оснований и необходимости искусственного создания доказательств обвинения материалы уголовного дела, вопреки доводам жалобы осужденного, не содержат.

Правовая оценка действиям Джаббарова Ж.Б. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основана на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Наказание осужденному Джаббарову Ж.Б. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, соответствует требованиям, предусмотренным ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Все заслуживающие внимания обстоятельства были в полной мере учтены при решении вопроса о виде и размере наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наличия обстоятельств, которые суд в силу требований уголовного закона обязан был учесть при назначении осужденному Джаббарову Ж.Б. наказания по ч. 3 ст. 30, п. " г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не установлено.

Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств, смягчающими наказание осужденного, не имеется.

Положения ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда о том, что исправление осужденного Джаббарова Ж.Б. возможно лишь в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы и являются обоснованными.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление в соответствии со ст. 64 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному наказания в виде лишения свободы определен верно.

Вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств разрешены судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия полагает, что по данному делу такие нарушения закона допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовного-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судом установлено, что Джаббаров Ж.Б, действуя по предварительному сговору группой лиц с неустановленным лицом, умышленно, с целью извлечения материальной выгоды от незаконного сбыта наркотических средств, не позднее 20 часов 00 минут29 января 2019 года забрал из тайника ранее помещенное в него неустановленным лицом наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, героин (диацетилморфин), массой 1, 733 грамма, которое позднее, в тот же день, поместил в тайник с целью сбыта, а затем посредством мессенджера "Ватсап" сообщил об их местонахождении неустановленному лицу для последующей передачи этих сведений покупателям. Однако тайник был обнаружен сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято в ходе проведения осмотра места происшествия.

Указанные действия Джаббарова Ж.Б. были квалифицированы по п.п. "а, б" ч. 3ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Между тем, согласно ст. 29 УК РФ, преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

По смыслу закона, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Из приговора следует, что Джаббаров Ж.Б, действуя по предварительному сговору группой лиц, поместил наркотическое средство в тайник с целью сбыта, сообщив неустановленному лицу посредством мессенджера "Ватсап" об их местонахождении для последующей передачи этих сведений покупателям. Вместе с тем, информацию о местонахождении тайника с наркотическим средством Джаббаров Ж.Б. и неустановленное лицо не довели до конкретных приобретателей наркотических средств, данных о том, что указанное место заранее с ними было согласовано, материалы дела не содержат; сверток с наркотическим средством был обнаружен и изъят сотрудниками правоохранительных органов.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств совершенного Джаббаровым Ж.Б. преступления судебная коллегия считает установленным, что преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств не позднее 20 часов 00 минут 29 января 2019 года был направлен на сбыт общей массы наркотического средства в размере 1, 733 грамма, однако не был доведен до конца по не зависящим от воли указанного лица обстоятельствам.

Таким образом, установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства совершения Джаббаровым Ж.Б. преступления указывают на неправильное применение судом уголовного закона при квалификации его действий как оконченного состава преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что существенно повлияло на исход дела.

С учетом изложенного, действия осужденного Джаббарова Ж.Б. по факту сбыта наркотического средства не позднее 20 часов 00 минут 29 января 2019 года (наркотическое средство массой 1, 733 грамма) следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Учитывая изменения, внесенные в квалификацию действий осужденного Джаббарова Ж.Б, судебная коллегия полагает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, данных о личности осужденного Джаббарова Ж.Б, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание. При назначении наказания судебная коллегия применяет правила ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенного Джаббаровым Ж.Б. преступления, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд кассационной инстанции не усматривает.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ не установлено.

Поскольку Джаббаровым Ж.Б. совершены покушения на особо тяжкие преступления, окончательное наказание по совокупности преступлений ему следует назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний. Оснований для назначения осужденному наказания по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Нижегородской области Немыкина А.А. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Джаббарова Ж.Б. удовлетворить частично.

Приговор Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 20 января 2020 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 11 июня 2020 года в отношении Джаббарова Жасурбека Батирбековича изменить:

переквалифицировать действия Джаббарова Ж.Б. с п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 10 месяцев;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Джаббарову Ж.Б. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Джаббарова Ж.Б. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Джаббарова Ж.Б. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: