Определение СК по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 июля 2022 г. по делу N 8Г-9831/2022[88-10910/2022]

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Козиной Н.М, судей Карповой О.Н, Хасановой В.С.

с участием прокурора Потапченко А. Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 2-2277/2021 по иску Свириденко Инны Николаевны к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, по кассационной жалобе Свириденко Инны Николаевны на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции Козиной Н.М. об обстоятельствах дела, о принятых по делу судебных постановлениях, доводах кассационной жалобы, возражений открытого акционерного общества "Российские железные дороги", выслушав возражения представителя ответчика открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Лычагина А.И, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Потапченко А.Е, полагавшего судебное постановление подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Свириденко И.Н. обратилась в суд с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее по тексту - ОАО "РЖД"), в котором просила признать незаконным приказ от 26 августа 2021 года N640/Лс о расторжении трудового договора; признать увольнение незаконным; восстановить ее на работе в должности начальника дорожного центра профессионального отбора кадров (далее по тексту - ДПФЦ) административно-хозяйственного центра (далее по тексту - АХЦ) - структурного подразделения ОАО "РЖД"; взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула с 27 августа 2021 по дату рассмотрения трудового спора по существу; взыскать с ответчика компенсацию морального вреда, причиненного повторным незаконным увольнением, в размере 200 000 руб.

В обоснование исковых требований указал, что на основании апелляционного определения Свердловского областного суда от 18 ноября 2020 года она восстановлена на работе, приказом от 19 ноября 2020 года N 1488/Лс приказ об увольнении отменен. Поскольку должность заместителя начальника ДПФЦ была исключена из штатного расписания еще в апреле 2020 года, ей 24 ноября 2020 года выдано уведомление о предстоящем увольнении, неоднократно предлагались подходящие вакансии. 29 марта 2021 года она попросила о переводе на освободившуюся должность начальника ДПФЦ. О проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с реорганизацией ДПФЦ, она была предупреждена. После отпуска была переведена на должность начальника ЛПФЦ. В этот период проведены организационно-штатные мероприятия, работодатель уведомил службу занятости и первичную профсоюзную организацию о проводимых организационных мероприятиях. После завершения подготовительных мероприятий о предстоящем увольнении в связи с сокращением штата работников она была уведомлена 02 июня 2021 года.

Полагает, что работодателем при увольнении не были предложены все имеющиеся вакантные должности, т.е. была нарушена процедура увольнения.

Решением Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 18 ноября 2021 года постановлено исковые требования Свириденко И.Н. о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить частично: признать незаконным приказ от 26 августа 2021 года N 640/Лс о прекращении (расторжении) трудового договора от 31 марта 2016 года N 15, заключенного с Свириденко И.Н. работодателем административно-хозяйственный центр - структурное подразделение Свердловской железной дороги - филиал открытого акционерного общества "Российские железные дороги"; восстановить Свириденко И.Н. на прежней работе в должности начальника дорожного центра профессионального отбора кадров административно-хозяйственного центра - структурного подразделения Свердловской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" с 27 августа 2021 года; взыскано с ответчика в пользу Свириденко И.Н. за период вынужденного прогула с 27 августа 2021 года по 18 ноября 2021 года (83 календарных дня) в размере 467 811 руб. 24 коп, компенсация морального вреда в размере 30 000 руб.; в удовлетворении остальной части требований Свириденко И.Н. отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 марта 2022 года, решение Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 18 ноября 2021 года в части суммы заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины изменено, в данной части вынесено новое решение, которым с ответчика в пользу Свириденко И.Н. в счет заработка за время вынужденного прогула взыскана сумма в размере 101 491 руб. с удержанием причитающихся к уплате обязательных платежей; с ответчика в доход местного бюджета взыскана сумма государственной пошлины в размере 3 829 руб.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Свириденко И.Н. ставит вопрос об отмене апелляционного определения в части обозначенной суммы вынужденного прогула, ссылаясь на его незаконность в указанной части.

В возражениях на кассационную жалобу ОАО "РЖД" указывает на обоснованность апелляционного определения.

Истец Свириденко И.Н. о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание не явилась, ходатайств об отложении дела не поступало, в связи с чем, на основании статей 167, 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции признала возможным рассмотреть дело в ее отсутствие.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

На основании части 1 статьи 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Проверив материалы дела в пределах доводов кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения оспариваемого судебного постановления.

Судами установлено и следует из материалов дела, что Свириденко И.Н. состояла с ответчиком в трудовых отношениях с 31 марта 2016 года в должности заместителя начальника дорожного центра профессионального отбора кадров административно-хозяйственного центра.

С указанной должности Свириденко И.Н. была уволена приказом от 24 октября 2019 года с 07 ноября 2019 года по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работника.

Апелляционным определением Свердловского областного суда от 18 ноября 2020 года увольнение Свириденко И.Н. признано незаконным.

Свириденко И.Н. во исполнение судебного постановления приказом от 19 ноября 2020 года N 1488/Лс восстановлена в прежней должности заместителя начальника ДПФЦ.

О проводимых работодателем организационно-штатных мероприятиях, истец была уведомлена письмом начальника Административно-хозяйственного центра 19 апреля 2021 года, заявлением от 11 июля 2021 года истец просила перевести ее на освободившуюся должность начальника ДПФЦ. Заявление удовлетворено приказом от 11 мая 2021 года N 319/Лс.

Приказом работодателя от 18 мая 2021 года N СВЕРД-150 ДПФЦ упразднен с 01 июня 2021 года, из штатного расписания исключены 9 должностей, включая должность начальника ДПФЦ.

Свириденко И.Н. о предстоящем увольнении уведомлена 02 июня 2021 года.

Ответчик знакомил истца с имеющимися вакантными должностями путем предоставления распечаток банка вакансий по состоянию на 02 июня 2021 года, на 06 июля 2021 года.

Истец уволена с работы приказом от 26 августа 2021 года N 640/Лс. С приказом истец ознакомлена, что подтверждается ее подписью. На бланке приказа Свириденко И.Н. указала, что с приказом она не согласна.

Как установлено из объяснений Свириденко И.Н, 26 августа 2021 года она была вызвана в Управление дороги по адресу: "данные изъяты", в 08 часов 15 минут в секторе по управлению персоналом ей выдали обходной листок. В конце рабочего дня по корпоративной почте она получила письмо о необходимости подойти в сектор по управлению персоналом для ознакомления с приказом об увольнении. Ознакомление с приказом об увольнении произошло в 16 часов 24 минуты. В 16 часов 35 минут ей для ознакомления был вручен ответ на поданный ранее запрос о требованиях к работникам по ряду вакантных должностей (том 1 л.д. 78-79). Кроме того, после ознакомления с приказом об увольнении представители работодателя предприняли попытку ознакомить истца со списком вакантных должностей по состоянию на 26 августа 2021 года, от чего истец отказалась, представителями работодателя был составлен акт об отказе от письменного ознакомления с банком вакансий (том 1 л.д. 163).

Допрошенный в судебном заседании свидетель "данные изъяты" пояснила, что приказ с подписью руководителя, полномочного решать вопросы увольнения, в том числе истца, подписал приказ днем. Свидетель также пояснила, что выписка из банка вакансий на 26 августа 2021 года была предложена для ознакомления Свириденко И.Н. после ознакомления ее с приказом об увольнении.

Разрешая спор и удовлетворяя требование о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе с 27 августа 2021 года, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1, частью 3 статьи 81, статьей 179, 180 Трудового кодекса Российской Федерации, пунктом 23, 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", исходил из того, что приказ об увольнении Свириденко И.Н. был издан и подписан полномочным представителем работодателя до ознакомления Свириденко И.Н. с приказом. Факт выдачи обходного листа в начале рабочего дня свидетельствует о принятом решении работодателя об увольнении истца. Действия представителей работодателя, направленные на ознакомление Свириденко И.Н. с имеющимися у работодателя вакантными должностями в конце рабочего дня, с очевидностью свидетельствуют о неисполнении работодателем обязанности, установленной частью 3 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции учел, что с учетом сложной структуры работодателя, а также с учетом фактического места жительства Свириденко И.Н. в г. Н. Тагил, работодателем истцу не были предложены иные вакантные должности в структурных подразделениях работодателя вне г. Екатеринбурга.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что процедура увольнения Свириденко И.Н. по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации была нарушена.

Установив факт нарушения трудовых прав истца, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 237 Трудового кодекса Российской Федерации, учитывая, что Свириденко И.Н. в течение непродолжительного времени (не более полутора лет) дважды незаконно была уволена с работы, с учетом требований справедливости пришел к выводу о взыскании компенсации морального вреда в размере 30 000 руб.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и их правовым обоснованием.

В указанной части судебное постановление в кассационном порядке не обжалуется, следовательно, предметом кассационной проверки не является.

Разрешая требование истца о взыскании с ответчика заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции исходил из того, что увольнение истца признано незаконным, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула за период с 27 августа 2021 года по 18 ноября 2021 года (83 календарных дня).

Установив, что из представленного ответчиком расчета средний дневной заработок составил 5 636 руб. 28 коп, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца суммы заработка за время вынужденного прогула в размере 467 811 руб. 24 коп. (5 636 руб. 28 коп. х 83).

Отклоняя доводы истца о том, что в расчет среднего заработка ответчик не включил ежемесячную премию, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами не представлено документов, свидетельствующих о том, что истцу была начислена премия за отработанные дни в августе. Доказательства оснований начисления выплаченной истцу в сентябре 2021 года денежной суммы в размере 20 643 руб. не представлено.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о размере среднего заработка за время вынужденного прогула и изменяя решение суда в данной части, суд апелляционной инстанции указал на то, что суд в нарушение положений статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, допустил нарушения в исчислении среднего заработка за время вынужденного прогула, судом допущена ошибка в определении количества дней вынужденного прогула.

Судом апелляционной инстанции установлено, что за год, предшествующий увольнению, истцу начислена сумма в размере 495 992 руб. 55 коп, в эту сумму, что признается ответчиком, не включена сумма премии за июль в размере 23 728 руб. 27 коп, начисленная, как следует из представленного ответчиком суду апелляционной инстанции, расчетного листка за август 2021 года. Ответчиком в ответ на запрос суда апелляционной инстанции приказы о начислении истцу премий не представлены.

Из Положения о премировании ответчика, представленного суду апелляционной инстанции, следует, что премирование работников за основные результаты деятельности производится в зависимости от выполнения условий и показателей премирования, сгруппированных по трем группам, начисление премии осуществляется в месяце, следующем за отчетным (пункт 2.1, 3.1, 3.5 Положения).

Как следует из расчетных листков истца за июль и август 2021 года, представленных ответчиком суду апелляционной инстанции, в июле 2021 году истцу начислена премия за июнь, учтенная ответчиком при расчете среднего дневного заработка. Из расчетного листка за август следует начисление премии за июль (23 728 руб. 27 коп.), не учтенной в расчете среднего дневного заработка.

Установив изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что премии, полученные в июле и августе 2021 года начислены за разные периоды за июнь и июль, доказательств начисления истцу премии за одни и те же показатели ответчик не представил, на их наличие в судебном заседании суда апелляционной инстанции не ссылался, в связи с чем пришел к выводу, что сумма начисленной заработной платы подлежит увеличению на сумму начисленной в августе 2021 года премии за июль 2021 года (20 633 руб. 28 коп - сумма премии + 3 094 руб. 99 коп. - сумма районного коэффициента), данная сумма, как указывается в расчетных листках, составила 23 728 руб. 27 коп. и сумма, подлежащая учету для определения среднего дневного заработка, составит 495 992 руб. 55 коп. + 23 728 руб. 27 коп, с последующей индексацией при расчете среднего дневного заработка с учетом положений коллективного договора об индексации не позднее 01 сентября 2021 года текущего года (пункт 5.3). Количество учитываемых фактически отработанных дней в расчетном периоде составляет 88, что сторонами не оспаривалось.

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы истца о том, что размер премии должен быть учтен с учетом индексации 1, 4 в размере 24 060 руб. 47 коп, указав, что данный коэффициент установлен распоряжением ответчика только с 01 октября 2021 года (распоряжение ответчика от 06 сентября 2021 года N 1922/р).

Установив, что сумма среднего дневного заработка подлежит индексации с 01 октября 2021 года на коэффициент 1, 4 (распоряжение ответчика от 06 сентября 2021 года N 1922/р), количество дней вынужденного прогула с учетом режима работы истца по трудовому договору, по данным производственного календаря составит 58 рабочих дней, истцу выплачено выходное пособие в сумме 118 361 руб. 88 коп. и 125 418 руб. 50 коп, которое подлежит учету при определении среднего заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца суммы заработка за время вынужденного прогула в размере 101 491 руб. (519 720 руб. 82 коп./88 = (5 905 руб. 91 коп. * (25 рабочих дней)) + (5 905 руб. 91 коп. *1, 4 коэффициент индексации*33) = 345 271 руб. 30 коп. и за вычетом суммы выходного пособия, полученного при увольнении, сумма вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, -101 491 руб.).

С учетом измененного размера взысканных сумм суд апелляционной инстанции изменил решение суда в части взысканной суммы государственной пошлины, с ответчика в доход местного бюджета взыскал сумму в размере 3 829 руб. (3 229 руб. сумма государственной пошлины за имущественные требования и 600 руб. за требования неимущественного характера), определённую в соответствии с положениями статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Согласно части 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) (далее - Положение).

На основании пункта 5 Положения, при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу подпункта "н" пункта 2 Положения для расчета среднего заработка учитываются премии и вознаграждения, предусмотренные системой оплаты труда.

Порядок учета премий регламентируется пунктом 15 Положения. Ежемесячные премии учитываются при определении среднего заработка, если они фактически начислены в расчетном периоде, но не более одной выплаты за каждый показатель за каждый месяц расчетного периода. Квартальные, полугодовые премии учитываются, если они начислены в расчетном периоде и продолжительность периода, за который они начислены, не превышает продолжительности расчетного периода. Если период, за который они начислены превышает продолжительность расчетного периода, то премии учитываются в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода. Если же премия начислена за период, выходящий за пределы расчетного периода, то она не учитывается.

В силу пункта 9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество рабочих дней в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Согласно пункту 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Из изложенных норм материального права и руководящих разъяснений следует, что для определения среднего заработка за время вынужденного прогула истца следует делить начисленную заработную плату и указанные в пункте 2 Положения иные выплаты, на количество фактически отработанных истцом дней, а затем полученный средний дневной заработок умножать на количество рабочих дней в период вынужденного прогула, начиная со дня, следующего за днем увольнения и по день вынесения решения суда включительно. Выплаченное выходное пособие подлежит зачету при определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Суд апелляционной инстанции правильно определилразмер фактически начисленной заработной платы за расчетный период с ноября 2020 года по август 2021 года в размере 519 720 руб. 82 коп. и количество учитываемых фактически отработанных дней в расчетном периоде 88, в связи с этим правильно определилразмер среднего дневного заработка.

Так как истец восстановлена на работе приказом ответчика от 19 ноября 2020 года, вновь уволена 26 августа 2021 года, расчетный период принимается за год, предшествующий увольнению, в связи с чем суд апелляционной инстанции правильно установилрасчетный период с ноября 2020 года по август 2021 года.

Довод кассационной жалобы истца о том, что суд не применил пункт 17 постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", согласно которому средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит повышению на коэффициент, рассчитанный путем деления тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения, установленных работнику с даты фактического начала работы после его восстановления на прежней работе, на тарифную ставку, оклад (должностной оклад), денежное вознаграждение, установленные в расчетном периоде, если за время вынужденного прогула в организации (филиале, структурном подразделении) повышались тарифные ставки, оклады (должностные оклады), денежное вознаграждение, суд признал факт повышения окладов работников ОАО "РЖД" с 01 октября 2022 года на 1, 4% (повышающий коэффициент 1, 014), но применил его к размеру среднего заработка истца выборочно, то есть только к тем дням, которые попали в период вынужденного прогула, начиная с 01 октября 2021 года, что не соответствует правилу пункта 17 Положения N 922, судом кассационной инстанции отклоняется. Индексация заработной платы работников произведена с 01 октября 2021 года, коэффициент индексации 1.4 установлен распоряжением ответчика от 06 сентября 2021 года с 01 октября 2021 года, то есть индексация заработной платы произведена в период вынужденного прогула, в связи с чем суд апелляционной инстанции правильно учел распоряжение ответчика от 06 сентября 2021 года N 1922/р и проиндексировал сумму среднего дневного заработка с 01 октября 2021 года на коэффициент 1, 4.

Довод кассационной жалобы о неверном исчислении судом количества дней вынужденного прогула, ссылаясь на Указ Президента Российской Федерации N 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021 года" истец считает, что работодатель исключил из количества расчетных дней период "нерабочих дней с сохранением заработной платы в октябре - ноябре 2021 года", судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку при подсчете количества дней вынужденного прогула суд апелляционной инстанции включил нерабочие дни согласно Указу Президента Российской Федерации N 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021 года" в количество рабочих дней за период вынужденного прогула.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд исключил из расчета периода вынужденного прогула дни, которые определены в качестве нерабочих праздничных дней - 4 ноября (День народного единства) и 05 ноября (перенос выходного дня с субботы 02 января на пятницу 05 ноября в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10 октября 2020 года N 1648 "О переносе выходных дней в 2021 году; необоснованное занижение судом апелляционной инстанции суммы заработка за дни вынужденного прогула нарушает права истца и противоречит конституционному смыслу восстановления трудовых прав работника, незаконно уволенного работодателем, не могут служить основанием для отмены судебного постановления, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права.

Согласно статьям 106, 107 Трудового кодекса Российской Федерации выходные дни и нерабочие праздничные дни действующим трудовым законодательством отнесены ко времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Исходя из изложенных норм права, а также с учетом требований статей 91, 100, 129 Трудового кодекса Российской Федерации, при определении количества дней времени вынужденного прогула необходимо учитывать количество рабочих дней данного периода, а не календарных. Включение в расчет выходных, а также нерабочих праздничных дней, при определении суммы оплаты времени вынужденного прогула не допускается.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что на период вынужденного прогула истца с 27 августа 2021 года по 18 ноября 2021 года, исходя из режима работы истца по трудовому договору, по данным производственного календаря составит 58 рабочих дней, с учетом которых и подлежит расчет среднего заработка Свириденко И.Н, подлежащей восстановлению на работе.

Оснований для применения положений частей 3 и 4 статьи 112 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которым работникам, за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение; наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (должностной оклад), не имеется, поскольку названные положения Трудового кодекса Российской Федерации применяются при выплате заработной платы в период работы, а не среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего определению в соответствии со статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка).

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 ноября 2019 года N 34-П "По делу о проверке конституционности абзаца четвертого пункта 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы в связи с жалобой гражданки В.С. Кормуш" приведен конституционно-правовой смысл абзаца четвертого пункта 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы в системной связи с иными нормами данного пункта, а также со статьей 139 и частью первой статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации, который не предполагает возможности определения размера выплачиваемого увольняемому в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации работнику выходного пособия в размере, отличном от его среднего месячного заработка, исчисленного исходя из размера полученной им заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших увольнению. Тогда как в спорном случае речь идет о взыскании с работодателя среднего заработка за время вынужденного прогула работника, подлежащего восстановлению на работе.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного постановления в соответствии со статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации по доводам кассационной жалобы заявителя не имеется.

Руководствуясь статьями 379.5, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 марта 2022 года оставить без изменения, кассационную жалобу Свириденко Инны Николаевны - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи