Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2022 г. по делу N 7У-13407/2021[77-403/2022-(77-5448/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М, судей Коняева И.Б, Бородинова В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Шевченко ФИО15 и осужденного Арабей А.И. на приговор Керченского городского суда Республики Крым от 24 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 06 июля 2021 года.

По приговору Керченского городского суда Республики Крым от 24 ноября 2020 года Арабей А.И, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- приговором Керченского городского суда Республики Крым от 28 ноября 2018 года по части 1 статьи 228 Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к наказанию в виде обязательных работ сроком на 180 часов; наказание не отбыто, осужден по части 1 статьи 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании части 5 статьи 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и по приговору Керченского городского суда Республики Крым от 28 ноября 2018 года, окончательно Арабей А.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 10 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Арабей А.И. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Арабей А.И. под стражей с 28 ноября 2018 года до вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 06 июля 2021 года вышеуказанный приговор суда изменен:

- определено указать во вводной части приговора, что Арабей А.И. осужден приговором Керченского городского суда Республики Крым от 28 ноября 2018 года по части 1 статьи 228 УК РФ к 180 часам обязательных работ (наказание не отбыто);

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о том, что Арабей А.И. ранее судим приговором Керченского городского суда Республики Крым от 28 ноября 2018 года к 180 часам обязательных работ (наказание не отбыто).

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад председательствующего; выступления осужденного Арабей А.И. и адвоката Шевченко Е.Ю, поддержавших доводы кассационных жалоб; выслушав мнение прокурора Говруновой А.И, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Арабей А.И. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

Согласно материалам дела, преступление имело место ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Крым.

В судебном заседании Арабей А.И. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе адвокат Шевченко Е.Ю. в интересах осужденного Арабей А.И. просит об отмене судебных решений и прекращении производства по делу.

В обоснование своих доводов указывает, что заявление закупщика под псевдонимом " ФИО19.", которое она передала оперуполномоченному ФИО8, приобщенное в судебном заседании государственным обвинителем, является недопустимым доказательством по делу и подлежит исключению, поскольку оно добыто с нарушением установленных законом правил их предоставления следователю и в суд, а также не отвечает требованиям, предъявленным к доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Результаты ОРД являются недопустимыми доказательствами по делу, не могут учитываться и использоваться при доказывании любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку они получены с нарушением ФЗ и с существенными нарушениями требований УПК РФ. Кроме того, полагает, что судами незаконно признан доказательством по делу компакт диск с видеозаписями в четырех видеофайлах, хранящихся на компакт-диске с надписью "несекретно пост. N от ДД.ММ.ГГГГ инв. Nс". Видеозапись ОРМ "проверочная закупка" представлена не в полном объеме; материалы дела не содержат никакого сообщения (рапорта) о том, каким должностным лицом, где и когда была изготовлена копия видеозаписи ОРМ, в том числе с переносом наиболее важных частей на единый носитель компакт диск с видеозаписями. Оригинал видеозаписи, который хранится в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу для проверки и оценки данного доказательства на предмет относимости, достоверности и допустимости в рамках УПК РФ, не истребовался и не исследовался судом. Показания оперуполномоченных ФИО8 и ФИО9 о том, что на закупщике ФИО22 размещались специальные технические средства аудио и видео фиксации нельзя признать правдивыми и достоверными, так как данные сотрудники являются заинтересованными лицами в положительном исходе дела.

Кроме того, адвокат отмечает, что в уголовном деле постановление руководителя ОКОН УМВД России по "адрес" или начальника полиции УМВД России по "адрес" о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд отсутствует. Не содержит уголовное дело и документов о том, что компакт диск Nс с записью встречи закупщика с Арабей передавался из ОКОН УМВД России по "адрес" в СО УМВД России по "адрес". Также автор жалобы считает, что суды пришли к ошибочному выводу о том, что в действиях свидетеля Ли О.В. отсутствует провокация, подстрекательство Арабей А.И. к совершению преступления. Сотрудники полиции не обладали достаточными сведениями о том, что до привлечения к делу ФИО18 у сотрудников ОКОН УМВД России по "адрес" имелись основания подозревать Арабей в распространении наркотических средств. Автор жалобы полагает, что стороной обвинения не представлено достаточной совокупности доказательств, исключающей провокацию Арабей А.И. на совершение преступления. В уголовном деле заявление закупщика отсутствовало, как отсутствуют и данные, что Арабей А.И. ранее занимался сбытом наркотических средств. Документального подтверждения того, что договоренность о купле-продаже наркотика была достигнута в ходе телефонных переговоров между ФИО20 и Арабей А.И. ДД.ММ.ГГГГ, по делу не представлено. На основании изложенного, защитник полагает, что судебные решения вынесены с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, а потому приговор суда и апелляционное определение подлежат отмене.

В кассационной жалобе осужденный Арабей А.И. просит об отмене состоявшихся в отношении него судебных актов. В обоснование доводов жалобы указывает, что судья необоснованно признал допустимым доказательством диск с информацией о телефонных соединениях; не допросил владельцев телефонных номеров; неправильно признал допустимым доказательством показания свидетеля ФИО21.; сам диск о телефонных соединениях не исследовался. Следователь не обладал информацией о согласии закупщика в участии в ОРМ; такое заявление было передано государственным обвинителем судье, заявление закупщика не было зарегистрировано в КУСП, дата его составления неизвестна. Также осужденный считает, что его действия были спровоцированы; органы полиции не смогли предоставить суду доказательств, подтверждающих его умысел на совершение преступления. Обращает внимание, что оперативными сотрудниками при проведении "проверочной закупки" были допущены нарушения закона; приводит показания свидетеля ФИО26 и обращает внимание, что понятые не подтвердили версию свидетеля ФИО23 о ходе "проверочной закупки", а свидетель ФИО24 в суде дала ложные показания. Осужденный полагает, что еще до начала ОРМ у ФИО25 имелось наркотическое средство. Также Арабей А.И. отмечает, что диск с видеозаписью хода ОРМ "проверочная закупка" был получен в нарушение закона; невозможность ознакомиться с оригиналом видеозаписи нарушает его право на защиту; в тоже время содержание видеозаписи не противоречит его (осужденного) показаниям.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Охота В.Н. просит оставить ее без удовлетворения, поскольку судебные решения в отношении Арабей А.И. находит законными, обоснованными и справедливыми.

Изучив доводы кассационных жалоб и возражений, материалы дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия считает, что по делу не допущено нарушений ни уголовного, ни уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, которые в соответствии с положениями части 1 статьи 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями отмены или изменения приговора, апелляционного определения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со статьей 73 УПК РФ; проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов; аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления; разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, предусмотренные статьей 299 УПК РФ.

В соответствии с требованиями статей 1, 2, 6, 7, 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N144-ФЗ, задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 ФЗ "Об ОРД", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального Закона.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и адвоката, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" по данному делу проводилось при наличии у сотрудников правоохранительных органов сведений о причастности Арабей А.И. к незаконному сбыту наркотических средств. Об этом свидетельствует рапорт оперуполномоченного ОКОН УМВД РФ по "адрес" ФИО8, основанный на материалах дела оперативного учета ДПОП ещё от ДД.ММ.ГГГГ, а также показания свидетеля Ли О.В, которая пояснила по делу, что еще до проведения "проверочной закупки" Арабей А.И. часто звонил ей и предлагал купить наркотическое средство "соль".

Материалы ОРМ "проверочная закупка" по данному делу получены в соответствии с требованиями закона, поэтому они обоснованно приведены в приговоре в качестве доказательств по делу. Так, постановление о проведении проверочной закупки, вынесенное о/у ОКОН УМВД России по "адрес" ФИО8, согласовано с начальником ОКОН УМВД РФ по "адрес" и утверждено начальником УМВД РФ по "адрес" ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 18 том 1). Впоследствии результаты оперативно-розыскной деятельности по факту сбыта Арабей наркотического средства были постановлением начальника полиции УМВД России по "адрес" ФИО11 рассекречены (л.д. 17 том 1), данное постановление передано в СО УМВД России по "адрес", после чего было возбуждено уголовное дело.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационных жалоб о том, что действия Арабей были спровоцированы сотрудниками полиции, поскольку согласно показаниям свидетеля ФИО27, осужденный еще до ДД.ММ.ГГГГ сначала угощал ее наркотическим средством, а затем звонил ей и предлагал приобрести его. С учетом показаний данного свидетеля суды пришли к правильному выводу о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Арабей А.И. сформировался независимо от действий ФИО28 и сотрудников полиции.

Доводы жалобы осужденного о том, что у свидетеля ФИО29 уже было наркотическое средство, когда она начала участвовать в "проверочной закупке", опровергнуты показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13 о том, что свидетель ФИО31 была осмотрена перед тем, как она ушла на встречу с Арабей А.И, и никаких запрещенных средств у Ли при этом обнаружено не было. Сверток из полиэтилена с лентой синего цвета, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета ФИО30 выдала сотрудникам полиции, уже когда вернулась от Арабей А.И, пояснив, что это наркотическое средство "соль", которое она приобрела у парня Арабей А.И. за 1500 руб.

Заявление свидетеля ФИО32 о добровольном участии в ОРМ "проверочная закупка" было приобщено к материалам дела по ходатайству государственного обвинителя; источник его происхождения судом проверен и с учетом показаний самого свидетеля, ставить под сомнение добровольность ее участия в оперативно-розыскном мероприятии, у суда оснований не имелось.

В приговоре приведена совокупность доказательств, свидетельствующая о виновности Арабей А.И. в совершении незаконного сбыта наркотического средства. Все эти доказательства получили в соответствии с положениями статьи 17 УПК РФ надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, как того требуют положения статьи 88 УПК РФ. При этом суд привел убедительные мотивы, по которым принял одни из доказательств, положив их в основу приговора, и отверг другие.

Все те доводы о недопустимости доказательств, о нарушении оперативными сотрудниками требований закона при проведении ОРМ "проверочная закупка", которые приведены в кассационных жалобах их авторами, уже были предметом обсуждения в судах первой и апелляционной инстанции. На эти доводы судами в своих решениях приведены мотивированные выводы, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

Существенных противоречий, которые бы влияли на выводы суда о виновности Арабей А.И. в совершении описанного в приговоре преступления, положенные в основу судебного решения доказательства, не имеют.

Юридическая оценка содеянного осужденным дана верная; поскольку Арабей А.И. из рук в руки за денежные средства передал свидетелю Ли О.В. наркотическое средство, судами первой и второй инстанций его действия правильно квалифицированы как незаконный сбыт этого наркотического средства.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании стороне защиты и обвинения были предоставлены равные права; и в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения Арабей А.И. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Наказание виновному назначено в соответствии с положениями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о личности Арабей А.И, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также с учетом наличия таких смягчающих наказание обстоятельств как: наличие на иждивении матери-пенсионерки, удовлетворительное состояние здоровья осужденного, наличие у него ряда заболеваний.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В качестве данных о личности Арабей А.И. судом принято во внимание то, что он состоит на учете у врача психиатра с диагнозом: "Эмоционально-лабильное расстройство личности", на учете у врача нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется отрицательно, привлекался к административной ответственности.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, совокупности данных о личности Арабей А.И, назначенное ему наказание нельзя признать чрезмерно суровым; напротив, оно справедливо, поэтому смягчению не подлежит.

Назначение наказания с применением статьи 64 УК РФ возможно лишь при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Однако, такие обстоятельства по данному делу не установлены.

С учетом характера и степени тяжести совершенного виновным преступления, отнесенного уголовным законом к категории тяжких, именно наказание виде реального лишения свободы, обеспечит достижение целей восстановления социальной справедливости, исправления осужденного Арабей А.И. и предупреждения совершения им новых преступлений.

Приговор суда является законным, обоснованным, справедливым и подробно мотивированным.

Апелляционное определение по делу соответствует требованиям статьи 389.28 УПК РФ; в нем содержатся доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, а также мотивированные выводы принятого судом второй инстанции решения.

Таким образом, поскольку нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, органами предварительного следствия и судами не допущено, основания для удовлетворения кассационных жалоб осужденного Арабей А.И. и адвоката Шевченко Е.Ю. отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь статьей 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Керченского городского суда Республики Крым от 24 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 06 июля 2021 года в отношении Арабей А.И. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката Шевченко Е.Ю.- без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи