Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 14 июля 2022 г. по делу N 7У-5882/2022[77-2887/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Караулова М.Г. и Бородинова В.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Ильяшенко Е.А, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Какалия Ф.Л. в интересах осужденного Зайц А.А. и ФИО9 в интересах осужденной Новиковской Н.А, а также представлению заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 февраля 2022 года, которыми

Зайц А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 204.2 УК РФ к 150 часам обязательных работ;

- ч. 4 ст. 33, ч.1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N420-ФЗ) к 1 году ограничения свободы. На основании ст. 53 УК РФ в период отбывания наказания установлены следующие ограничения: не выходить из дома в период времени с 23 часов до 06 часов, за исключением случаев оказания необходимой медицинской помощи, не менять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания 1 раз в месяц;

- п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишений свободы со штрафом в размере 180 000 рублей;

- ч. 4 ст. 33 ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 1 году ограничения свободы. На основании ст. 53 УК РФ в период отбывания наказания установлены следующие ограничения: не выходить из дома в период времени с 23 часов до 6 часов, за исключением случаев оказания необходимой медицинской помощи, не менять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания 1 раз в месяц;

- п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы со штрафом в размере 180 000 рублей.

- ч. 4 ст. 33 ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 1 году ограничения свободы. На основании ст. 53 УК РФ в период отбывания наказания установлены следующие ограничения: не выходить из дома в период времени с 23 часов до 6 часов, за исключением случаев оказания необходимой медицинской помощи, не менять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания 1 раз в месяц;

- п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы со штрафом в размере 150 000 рублей.

На основании п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ Зайц А.А. от назначенного наказания по ч. 1 ст. 204.2, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N 420-ФЗ) освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено Зайцу А. А. наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 220 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Зайца А.А. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Новиковская Н.А, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимая, осуждена по:

- ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 1 году 2 месяцам ограничения свободы. На основании ст. 53 УК РФ в период отбывания наказания установлены следующие ограничения: не выходить из дома в период времени с 23 часов до 06 часов, за исключением случаев оказания необходимой медицинской помощи, не менять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания 1 раз в месяц;

- ч. 5 ст. 33 п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 180 000 рублей;

- ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 1 году 2 месяцам ограничения свободы. На основании ст. 53 УК РФ в период отбывания наказания установлены следующие ограничения: не выходить из дома в период времени с 23 часов до 06 часов, за исключением случаев оказания необходимой медицинской помощи, не менять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания 1 раз в месяц;

- ч. 5 ст. 33 п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ к 5 годам лишений свободы со штрафом в размере 150 000 рублей;

На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ Новиковская Н.А. от назначенного наказания по ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в редакции ФЗ от N 420-ФЗ) освобождена в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно определено Новиковской Н.А. наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы со штрафом в размере 220 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет. В период испытательного срока осужденная обязана не менять место жительства без ведома специализированных органов, являться на регистрацию один раз в месяц в орган, ведающий исполнением приговора.

Дополнительное наказание в виде штрафа подсудимым: Зайц А.А. и Новиковской Н.А, каждому в отдельности, исполнять самостоятельно.

В целях обеспечения приговора суда в части исполнения наказания в виде штрафа сохранены ранее наложенные аресты до исполнения наказания в части уплаты штрафа.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 14 февраля 2022 приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года оставлен без изменения, а апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвокатов Какалия Ф.Л. и Агеева М.А, осужденных Зайц А.А и Новиковской Н.А, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Полубень А.А, полагавшего, что кассационное представление подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Зайц А.А. осужден за мелкий коммерческий подкуп, то есть коммерческий подкуп на сумму, не превышающую десяти тысяч рублей; подстрекательство, то есть склонение другого лица к совершению преступления путем уговора и другим способом, к подделке иного официального документа, предоставляющего права, в целях его использования и сбыт такого документа (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) (2 преступления); коммерческий подкуп, то есть незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего и иных лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия такого лица и если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям, если они совершены за незаконные действия (2 преступления).

Новиковская Н.А. осуждена за подделку иного официального документа, предоставляющего права, в целях его использования и сбыт такового документа (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) (два преступления); пособничество, то есть содействие совершению преступления предоставлением информации, средств совершения преступления, в коммерческом подкупе, то есть незаконном получении лицом, выполняющим управленческие, функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего и иных лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия такого лица и если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям, если они совершены за незаконные действия (два преступления).

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Демченко А.С. в интересах осужденной Новиковской Н.А. считает, что приговор и решение суда апелляционной инстанции являются незаконными и необоснованными в виду существенного нарушения судом норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Доказательства, представленные суду, не были проверены на предмет их допустимости и относимости, а в совещательной комнате не дана им надлежащая оценка и их совокупности.

Стороной обвинения указано, что Новиковская Н.А. и Зайц А.А. при изготовлении личных медицинских книжек действовали в интересах ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, а также ФИО20, ФИО21, АксютецЛ.С, ФИО22, ФИО23, а также ФИО25, явившегося посредником при передаче коммерческого подкупа.

Полагает данная квалификация Новиковской Н.А. и Зайц А.А. не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции. В ходе судебного следствия установлено, что личные медицинские книжки являются именными, оснащены личными фотографиями и могут использоваться исключительно лицом, на чье имя они выданы. Кроме того, сведения, вносимые в личные медицинские книжки (сведения о прививках, объем врачебной комиссии) зависят от пола, возраста, места работы, занимаемой должности. Иными словами, личные медицинские книжки индивидуализированы. Таким образом, Новиковская Н.А. и Зайц А.А. действовали в интересах каждого лица, на чье имя непосредственно изготавливались личные медицинские книжки. Действовать в интересах ФИО25 - Новиковская Н.А. и Зайц А.А. не могли, а о наличии какого-либо конкретного интереса ФИО25 в обвинении не указывается. Денежное вознаграждение за изготовление каждой личной медицинской книжки также рассчитывалось индивидуально в зависимости от объема врачебной комиссии и сведений о прививках, которые напрямую зависят от пола, возраста, места работы, занимаемой должности лица, на чье имя она выдается. Данное обстоятельство подтверждается исследованными судом доказательствами, в том числе: показаниями подсудимой Новиковской Н.А, подсудимого Зайц А.А, свидетелей ФИО25, ФИО28, результатами оперативно-розыскных мероприятий (аудиозаписью и стенограммой разговоров между ФИО25 и Новиковской Н.А.).

Полагает, что действия Новиковской Н.А. и Зайц А.А. по изготовлению подложных личных медицинских книжек и коммерческому подкупу необходимо квалифицировать отдельно в отношении каждого лица, на чье имя изготавливалась медицинская книжка. В обоснование своей позиции приводит примеры судебной практики и позицию Верховного суда Российской Федерации, изложенную в п. 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях". Судом первой инстанции ошибочно принята квалификация действий Новиковской Н.А. как продолжаемого преступления, поскольку ее действия образуют совокупность преступлений, включающую в себя пособничество в совершении коммерческого подкупа и изготовление личной медицинской книжки в интересах каждого вышеуказанного лица.

Кроме того суд не принял во внимание отношение самих Новиковской Н.А. и Зайц А.А. к информации, которую им сообщал ФИО24, они были убеждены, что изготавливают личные медицинские книжки не для себя или ФИО24, а для использования указанными ФИО24 лицами.

В приговоре суд первой инстанции указал, что Новиковская Н.А. виновна в совершении двух эпизодов ч. 1 ст. 327 УК РФ - подделка иного официального документа, предоставляющего права, в целях его использования и сбыт такого документа. Данная формулировка противоречит тексту уголовного кодекса и не позволяет разграничить составы преступления, поскольку в статье использован союз "либо", а не "и". Судебным следствием установлено, что Зайц А.А. склонил Новиковскую Н.А. к подделке и сбыту медицинских книжек. Таким образом, действия Новиковской Н.А. следует квалифицировать как, подделка иного официального документа, предоставляющего права, в целях его сбыта. Новиковская Н.А. не могла самостоятельно использовать изготовленные ею личные медицинские книжки, содеянное ею охватывается составом преступления, предусмотренного частями 1 или 2 статьи 327 УК РФ, и дополнительной квалификации по части 3 статьи 327 УК РФ не требует. Обязательным признаком состава преступления предусмотрено совершение деяния с определенными целью или мотивом. Отсутствие цели сбыта исключает уголовную ответственность лица по соответствующей статье УК РФ. Судом первой инстанции Новиковской Н.А. ошибочно вменен квалифицирующий признак "подделка иного официального документа, предоставляющего права, в целях его использования".

Обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ, не указано на проставление профилактических прививок, что свидетельствует о неполноте предварительного следствия и описания преступленного деяния, поскольку подделкой иного официального документа является, в том числе, само изготовление нового документа. Таким образом, оформление ЛМК без присутствия лиц, на имя которых оформляется документ уже само по себе является подделкой. В обвинительном заключении необходимо указывать способ совершения преступления, отражать все действия, имевшие место при совершении преступного деяния, даже в случае, если конкретно эти действия не образуют состав преступления, а являются способом совершения. Судом не дана должная оценка доводам стороны защиты, что результаты ОРМ получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а поэтому являются не допустимыми. В ходе судебного разбирательства установлено, что ФИО25 после получения личных медицинских книжек на имя ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 обратился в правоохранительные органы ДД.ММ.ГГГГ с заявлением о преступлении. Указанные личные медицинские книжки были изъяты сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ ФИО25 выданы аудиозаписи его разговоров с Новиковской И.А. по вопросу изготовления поддельных личных медицинских книжек.

При этом преступная деятельность Новиковской Н.А. и Зайц А.А. не была пресечена сотрудниками полиции, а напротив инициировано проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на фиксацию нового преступного деяния, а не для фиксации и закрепления следов уже совершенного, о котором было известно на ДД.ММ.ГГГГ. Полагает со стороны правоохранительных органов имела место провокация в отношении Зайц А.А. и Новиковской Н.А. Полагает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий недопустимые доказательства и в основу обвинительного приговора не могут быть положены.

Назначенное приговором суда Новиковской Н.А. наказание полагает чрезмерно суровым и не соответствующим совершенному деянию, а также личности осужденной. Суд при назначении наказания не учел ч. 1 ст. 65 УК РФ, а также наличие смягчающих вину обстоятельств и не обоснованно не применил положение ст. 64 УК РФ. У суда первой инстанции имелись основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

В ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела указанные выше доводы защиты не получили своей оценки. Суд апелляционной инстанции формально указал, что судом первой инстанции дана правильная юридическая оценка действиям осужденных Зайц А.А. и Новиковской И.А, оснований для иной оценки доказательств или иной квалификации преступных деяний осужденных не имеется.

Просит приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 февраля 2022 года в отношении Новиковской Н.А. отменить. Уголовное дело возвратить прокурору для устранения допущенных нарушений.

В кассационной жалобе адвокат Какалия Ф.Л. в интересах осужденного Зайц А.А. считает состоявшие судебные решения незаконными и не обоснованными. Обращает внимание, что приговор вынесен по итогам третьего судебного разбирательства по делу. Уголовное дело неоднократно возвращалось прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения. Постановления о возвращении уголовного дела прокурору были отменены апелляционной инстанцией с направлением уголовного дела на новое рассмотрение. Апелляционная инстанция принимала решения формально, без детального изучения совокупности нарушений, невосполнимых стадией судебного следствия. В апелляционном постановлении от 22.06.2021 судом ошибочно в качестве допрошенных были указаны лица, которые не допрашивались по уголовному делу ни в ходе следствия, ни в ходе судебного разбирательства.

Само уголовное дело инициировано гражданином ФИО24, который фигурирует в иных уголовных делах, рассмотренных Советским районным судом города Ростова-на-Дону.

Весь указанный период обвиняемые находились под постоянным давлением грозящего уголовного наказания, при этом они признали вину в полном объеме, оказывали активное способствование раскрытию и расследованию преступления, безупречно соблюдали ограничения, наложенные избранной мерой пресечения.

В обоснование жалобы защитник приводит аналогичные доводы, доводам жалобы защитника Демченко А.С, выразившиеся в несогласие с квалификацией действий осужденного Зайц А.А. по п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ; суд уклонился в приговоре от приведения конкретных мотивов, по которым не согласился с доводами защиты о квалификации каждого преступления в качестве самостоятельного эпизода. Зайц А.А. и Новиковская Н.А. в интересах каждого лица, на имя которого были оформлены личные медицинские книжки, совершали отдельные самостоятельные действия; по каждой книжке производился расчет, определялась сумма и применялась скидка; итоговая сумма была зависимой от суммы за одну (отдельную) книжку. Кроме того считает, что суду следовало исходить из осознания самим Зайц А.А. информации, которую ему сообщал ФИО24 Зайц А.А. и Новиковская Н.А. были убеждены, что изготавливают ЛМК не для себя или ФИО24, а для использования указанными ФИО24 лицами. Данные обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей ФИО27, ФИО28, ФИО29 Изготовленные ЛМК можно дифференцировать в зависимости от личных данных и объема медицинской комиссии для каждого обратившегося. Считает, что ключевым фактом опровергающим вывод суда о верной квалификации действий Зайц А.А, является договоренность между Зайц А.А. и ФИО24, возникшая в период с 4 по ДД.ММ.ГГГГ по изготовлению книжки на имя ФИО23, которое затянулось, так как данное лицо не имело регистрации на территории РФ, ЛМК на ее имя получена ФИО24 в период, квалифицированный следствием и судом, как следующий эпизод (от ДД.ММ.ГГГГ) по изготовлению книжек на имя ФИО20, ФИО21, ФИО30 и ФИО22 Однако, достигнутая в период с 4 по ДД.ММ.ГГГГ договоренность явилась моментом возникновения умысла и началом выполнения объективной стороны преступления, которое не может быть объединено с последующим эпизодом изготовления подложных ЛМК.

Факт совершения отдельных действий в интересах каждого лица подтверждается еще и тем, что в ЛМК внесены сведения о профилактических прививках, которые отличаются между собой и зависят от возраста и срока, установленного календарем профилактических прививок.

Кроме того защитник указывает, что судом первой и апелляционной инстанции не была дана должная правовая оценка доводам стороны защиты о несоответствии текста предъявленного Зайц А.А. обвинения УК РФ, что препятствовало вынесению судом обвинительного приговора.

Согласно обвинительному заключению и приговору, Зайц А.А. получил мелкий коммерческий подкуп "за совершение незаконных действий в интересах дающего, в связи с тем, что указанные действия входят в его служебные полномочия и он в силу своего служебного положения может способствовать указанным незаконным действиям... (приговор лист 2, абз.1 лист 5, лист 10)". Аналогичная формулировка о незаконных действиях, входящих в служебные полномочия допущена по остальным двум эпизодам коммерческого подкупа, квалифицированным по п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ. Однако незаконные действия, в принципе, не могут входить в служебные полномочия должностного лица.

Суд не дал оценки доводам защиты в части несоответствия предъявленного обвинения тексту уголовного закона в части квалификации действий Зайц А.А. по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (2 эпизода)

В основу обвинительного заключения положены результаты ОРД, полученные с нарушением закона, которые суду надлежало исключить как недопустимые доказательства. Однако этого суд не сделал.

По мнению защитника, нарушена процедура возбуждения уголовного дела. Возбуждение уголовного дела по признакам деяния, предусмотренного Главой 23 УК РФ, имеет определенный порядок. Поводом для привлечения к уголовной ответственности в соответствии со ст. 23 УПК РФ является заявление либо с согласия руководителя организации. Согласно тексту обвинительного заключения данных о потерпевших, характере и размере вреда, причиненного им преступлением нет. О том, что действиями Зайц А.А. причинен вред иным, охраняемым законом отношениям, в обвинительном заключении также не указано.

Совокупность действий сотрудников полиции, в том числе проведению ОРМ "оперативный эксперимент" носили провокационно подстрекательский характер, вместо пресечения уже выявленной противоправной деятельности, либо проведения ОРМ, направленных на получение дополнительных сведений относительно совершенного преступления, сотрудники полиции искусственно создали дополнительный эпизод, вмешавшись в формирование нового умысла уже преследуемого лица.

Полагает, что назначенное по приговору Зайц А.А. наказание несправедливое. Отсутствие оснований применения ст. 73 УК РФ, а также назначение дополнительного наказания в виде штрафа судом не мотивировано. Наказание по своему виду и размеру является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, не соответствует тяжести преступления и личности осужденного.

Зайц А.А. вину признал, в содеянном раскаялся, ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, характеризуется исключительно положительно, полученные в качестве подкупа денежные средства потратил на закупку игрушек, которые бесплатно раздавал малолетним пациентам, живет скромно, имеет крепкие социальные связи, работу, положительную семью, содержит на иждивении мать, супругу и малолетнего ребенка, оплачивает ипотеку за единственное жилье. Судом признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Кроме того, следует учесть, что в течение длительного времени с декабря 2018 года Зайц А.А. находился в постоянном психологическом стрессе из-за неопределенности осуществляемого в отношении него уголовного преследования. За указанный период Зайц А.А. избранной меры пресечения не нарушал, своевременно являлся по вызовам следствия и суда, каких-либо препятствий для расследования не чинил. Фактически, Зайц А.А. своим поведением уже доказал, что он опасности для общества не представляет и для исправления не нуждается в реальном лишении свободы. Каких-либо негативных последствий от его действий не наступило, инкриминируемое преступление не является насильственным, угрозы для общества он не представляет. Несправедливость приговора оказалась для Зайц А.А. сильнейшим потрясением, которое он долго не мог преодолеть, в виду чего изначально отказался от дальнейшего обжалования, потеряв веру в правосудие.

Просит приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года и апелляционное определение от 14 февраля 2022 года в отношении Зайц А.А. отменить. Уголовное дело возвратить прокурору для устранения допущенных нарушений. Осужденного Зайц А.А. из-под стражи освободить.

В возражениях на кассационные жалобы защитников заместитель прокурора района ФИО31 проводит анализ доводов жалоб и полагает, что приговор и апелляционное определение соответствуют требованиям закона, отмене, либо изменению не подлежат. Просит в удовлетворении кассационных жалоб защитников отказать.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Гацко А.В. считает, что апелляционное определение Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ подлежит пересмотру. Как следует из материалов дела, действия Зайца А.А. по эпизоду получения денежных средств от ФИО25 за оформление медицинской книжки в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ квалифицированы по ч. 1 ст. 204.2 УК РФ, как мелкий коммерческий подкуп, то есть коммерческий подкуп на сумму, не превышающую 10 000 рублей, а по эпизодам, совершенным в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ - по п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ по каждому эпизоду как коммерческий подкуп, то есть незаконное получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего и иных лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия такого лица и если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действия, если они совершены за незаконные действия.

Согласно имеющейся в материалах дела должностной инструкции коммерческого директора, в обязанности ФИО11 входила организация работы по рекламированию услуг ООО " "данные изъяты"", выбор формы, метода и носителей рекламы, разработка рекламных текстов, анализ рынка медицинских услуг и спроса на них, поиск предприятий для заключения договоров по проведению медицинских осмотров. Таким образом, из должностных обязанностей ФИО11 усматривается, что к выполнению организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, а также к непосредственному оформлению медицинских книжек он отношения не имел.

Между тем, суд первой инстанции объему его полномочий оценки не дал, не указал, какие конкретно из них были использованы ФИО11 при осуществлении коммерческого подкупа, приговор мотивированных выводов о том, являлся ли Зайц А.А. субъектом преступления, не содержит.

Не усматривается из должностной инструкции коммерческого директора и полномочий в отношении врачей медицинского центра, которые могли способствовать совершению ФИО11 преступных деяний в интересах дающего.

Отсутствие в апелляционном определении мотивированной оценки вышеуказанных положений свидетельствует о том, что судом апелляционной инстанции в должном объеме проверка проведена не была.

Как следствие, Новиковская Н.А. не могла являться пособником в совершении указанных деяний.

Она привлечена к уголовной ответственности, в том числе за то, что, являясь администратором ООО " "данные изъяты"", в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, по поручению Зайца А.А, получив от ФИО25 денежные средства в сумме 18 000 рублей и 15 000 рублей соответственно, передала их Зайцу А.А. По двум данным эпизодам ее действия квалифицированы по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ как пособничество, то есть содействие совершению преступления предоставлением информации, средств совершения преступления, в коммерческом подкупе, то есть незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего и иных лиц, если указанные действия входят в служебные полномочия такого лица и если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям, если они совершены за незаконные действия.

Во всех случаях объективная сторона ее действий выразилась в непосредственном получении предмета коммерческого подкупа от ФИО25 для последующей передачи его Зайцу А.А. При этом в каждом случае эта сумма составляла менее 25 000 рублей.

Между тем, судом первой инстанции не принято во внимание, что в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

Таким образом, наличие в действиях Новиковской Н.А. признаков преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ, вызывает сомнения.

Однако эти обстоятельства не получили надлежащей оценки при вынесении решения судом апелляционной инстанции.

Просит апелляционное определение Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Зайца А.А. и Новиковской Н.А. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационных жалоб и возражений на них, а также представления прокурора судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Зайц А.А. в преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 204.2 УК РФ, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ), п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ), п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ, за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре и оспариваются с точки зрения правильности квалификации их действий.

Вывод суда о виновности Новиковской Н.А. в преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ) и ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ), за которые она осуждена, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Зайц А.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 204.2 УК РФ, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ), п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ) и п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ, правильно.

Действия осужденной Новиковской Н.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 327 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N420-ФЗ) и ч. 1 ст. 327 (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 420-ФЗ), правильно.

Вопреки доводу кассационного представления, имевшиеся у Зайц А.А. должностные полномочия сомнений в том, что он является субъектом преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ не вызывают.

Зайц А.А. в ООО " "данные изъяты"" являлся коммерческим директором и в его должностные полномочия в соответствии с п. 2 должностной инструкции входили: поиск предприятий для заключения договоров по проведению предварительных и периодических, предрейсовых и послерейсовых медицинских осмотров, а также медицинских осмотров по оформлению личных медицинских книжек, осуществление планирования проведения медицинских осмотров и согласование плана с руководителями предприятий, осуществлять связи с Роспотребнадзором по вопросам оформления личных медицинских книжек, информировать Роспотребнадзор о результатах периодических медицинских осмотров работников предприятий.

Показаниями директора ООО " "данные изъяты"" ФИО28 подтверждается, что в обязанности Зайц А.А. также входило оформление медицинских книжек.

Таким образом, в должностные обязанности Зайц А.А. наряду с вопросами организации медицинских осмотров по оформлению личных медицинских книжек, также входили и связанные ними полномочия по оформлению личных медицинских книжек.

Из описания преступных деяний, признанных судом доказанными по п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ следует, что Зайц А.А. совершал незаконные действия как входящие в его служебные полномочия, так и в силу своего служебного положения мог способствовать указанным действиям.

Являясь коммерческим директором ООО " "данные изъяты"" Зайц А.А. в силу своего служебного положения в организации мог способствовать незаконной выдаче личных медицинских книжек, давая указания Новиковской Н.А, а также используя неосведомленную о своих намерениях директора ФИО28

Таким образом, Зайц А.А. как в силу своих служебных полномочий, а также служебного положения являлся субъектом преступления, предусмотренного п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ.

Выдача личных медицинских книжек является для организации законной деятельностью, однако в силу того, что лица фактически медицинский осмотр не проходили, выдача медицинских книжек происходила в нарушение установленного законом порядка и в этой связи приобретала незаконный характер.

В этой связи действия осужденного Зайц А.А. правильно квалифицированы по признаку - за заведомо незаконные действия.

Оснований для переквалификации действий Зайц А.А. с п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (2 преступления) на совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 204.2 УК РФ, не имеется.

По преступлению, совершенному в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ все лица которым были оформлены личные медицинские книжки, являлись работниками индивидуального предпринимателя ФИО32 и, выдача им личных медицинских книжек охватывалась их общим интересом, связанным с возможностью осуществления трудовой деятельности у индивидуального предпринимателя ФИО32

Как установлено судом наряду с копиями паспортов, для оформления личных медицинских книжек было передано свидетельство о постановке на учет в качестве индивидуального предпринимателя ФИО32

Таким образом, Зайц А.А. был осведомлен о том, что он выдает личные медицинские книжки лицам, имеющие общие интересы, связаны с трудовой деятельностью у одного предпринимателя.

Аналогичным образом и по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ личные медицинские книжки должны были быть выданы гражданам, работающим в одной организации - ООО " "данные изъяты"".

В рамках ОРМ "Оперативный эксперимент" наряду с паспортами граждан было передано свидетельство о государственной регистрации ООО " "данные изъяты"".

В этом случае, несмотря на то, что личные медицинские книжки в обоих случаях оформлялись на конкретных лиц, общность интересов указанных граждан, связанная с продолжением ими трудовой деятельности позволяет судить о том, что одновременная выдача им личных медицинских книжек, за одновременно полученное незаконное денежное вознаграждение, образует одно незаконное действие в первом и одно незаконное действие во втором преступлениях.

Доводы кассационных жалоб, основанные на неправильной квалификации действий по ч. 1 ст. 327 и ч. 4 ст. 33 ч. 1 ст. 327 УК РФ не могут являться основанием для изменения судебных решений, поскольку они не свидетельствуют о существенных нарушениях уголовного закона, влияющих на исход дела.

В соответствии со ст. 23 УПК РФ, если деяние, предусмотренное гл. 23 УПК РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия.

Совершенные осужденным Зайц А.А. преступления, предусмотренные п. "в", ч. 7 ст. 204 УК РФ связаны с незаконной выдачей личных санитарных книжек, что связано с санитарно-эпидемиологическим благополучием граждан и затрагивает интересы государства в указанной сфере.

В этой связи уголовное дело могло быть возбуждено и без согласия руководителя ООО "Ваш доктор"

В свою очередь, квалифицируя действия Новиковской Н.А. по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (2 преступления) суд оставил без внимания то, что в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

Статьей 204.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за непосредственную передачу предмета коммерческого подкупа (незаконного вознаграждения) по поручению лица, передающего предмет коммерческого подкупа, или лица, получающего предмет коммерческого подкупа, либо иное способствование этим лицам в достижении или реализации соглашения между ними о передаче и получении предмета коммерческого подкупа, в значительном размере, который согласно примечанию 1 к ст. 204 УК РФ должен превышать 25 000 рублей.

Согласно п. 13.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" исходя из диспозиций ст. 291.1 и 204.1 УК РФ, согласно которым уголовно наказуемым признается посредничество во взяточничестве или коммерческом подкупе, совершенное в значительном, крупном и особо крупном размере, лицо, оказавшее посреднические услуги при передаче взятки либо предмета коммерческого подкупа на сумму, не превышающую двадцати пяти тысяч рублей, не может нести ответственности как соучастник в получении и даче взятки, мелком взяточничестве или коммерческом подкупе, мелком коммерческом подкупе со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Таким образом, действия Новиковской Н.А. по преступлениям совершенным с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированные судом по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (2 преступления) формально содержат признаки состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 204.1 УК РФ (2 преступления), однако в силу того, что предмет коммерческого подкупа не превышает 25 000 рублей в ее действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 204.1 УК РФ (2 преступления).

В остальном обвинительный приговор в отношении Зайц А.А. и Новиковской Н.А. соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы о виновности осужденных, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений.

Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возврата дела прокурору, судебная коллегия не усматривает.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Вопреки доводам кассационных жалоб виновность осужденных в совершении указанных преступлений основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденных также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

У суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскные мероприятия "Оперативный эксперимент" и "Наблюдение" по делу были проведены в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, легализации их результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Из положенных в основу приговора доказательств следует, что умысел у Зайц А.А. на получение коммерческого подкупа, а у Новиковской Н.А. на посредничество в коммерческом подкупе сформировался у них независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В этой связи оснований полагать о наличии провокации со стороны сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не имеется.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей, осужденных, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы стороны защиты.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей и осужденных, в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденных в совершении преступлений.

Изложенные в кассационных жалобах доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационных жалоб адвокатов по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебных решений по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденных в инкриминируемых им преступлениях и позволили усомниться в их виновности, судебная коллегия не находит.

В целом наказание осужденным Зайц А.А. и Новиковской Н.А. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, личностей осужденных, обстоятельств, смягчающих наказание, и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного осужденным наказания.

Дополнительное наказание судом мотивированно, сомнений в обоснованности его назначения у судебной коллегии не возникает.

Наказание, назначенное Зайц А.А. и Новиковской Н.А, соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, но в связи с переквалификацией действий Новиковской Н.А, подлежит смягчению.

Принятое судом решение о назначении Зайц А.А. наказания в виде реального лишения свободы, а Новиковской Н.А. с применением ст. 73 УК РФ является правильным.

Решая вопрос о назначении Зайц А.А. и Новиковской Н.А. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей и другие обстоятельства.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного Зайц А.А. и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии общего режима осужденному Зайц А.А. назначено правильно.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом первой инстанции и не устраненное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлияло на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 февраля 2022 года в отношении Новиковской Н.А. в части ее осуждения по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (преступление с 1 октября 2018 года по 25 октября 2018 года) и ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (преступление 24 декабря 2018 года) отменить.

Уголовное дело в отношении Новиковской Н.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (преступление с 1 октября 2018 года по 25 октября 2018 года) и ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (преступление 24 декабря 2018 года) прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления.

Признать за Новиковской Н.А. в указанной части право на реабилитацию.

Отменить ранее наложенный арест на имущество, принадлежащее Новиковской Н.А. - жилое помещение по адресу: "адрес", р-н. Октябрьский, "адрес", кадастровый N.

В остальном приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 ноября 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 февраля 2022 года в отношении Зайц А.А. и Новиковской Н.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи