Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 мая 2022 г. по делу N 7У-2455/2022[77-1397/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО15, судей Рукавишникова П.П. и Ведерникова А.А, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Богдашкина А.П, осужденного Халикова Ш.А. путем видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката Аксенова Е.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Халикова Ш.А. - адвоката Аксенова Е.В. на приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Халиков Ш.А..

Заслушав доклад судьи ФИО15, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного и поданных возражений прокурора, выступления осужденного Халикова Ш.А. и его защитника Аксенова Е.В. об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Богдашкина А.П. об изменении приговора и апелляционного определения, частичном удовлетворении доводов жалобы адвоката, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Халиков Ш.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес" Республики Таджикистан, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда при определении массы наркотического средства значение "не менее", а также уточнено, что по адресу: "адрес", с торца вышеуказанного дома под металлической лестницей был изъят пакет с веществом массой 2, 0 г, которое является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной);

- признано в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- смягчено назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- приговор суда в части разрешения вещественного доказательства - мобильного телефона "Iphone XR" отменен и передано разрешение данного вопроса на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда Халиков Ш.А. признан виновным и осужден за покушение незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено им в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Адвокат Аксенов Е.В. в защиту осужденного Халикова Ш.А. в кассационной жалобе, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, полагает, что судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. Указывает о том, что обвинением не представлено прямых доказательств, которые бы отвечали требованиям закона об их относимости и допустимости и указывали о совершении Халиковым Ш.А. преступления, предусмотренного

ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Обращает внимание на то, что осужденный отрицал принадлежность ему изъятых рюкзака с наркотическим средством марихуана и электронных весов, а также наличие у него умысла на сбыт наркотиков, поскольку закладки им приобретались для личного потребления. Имеющиеся в памяти мобильного телефона изображения шести мест закладок не исследовались следствием и судом относительно того фотоаппаратом или камерой телефона они были сделаны, отсутствуют сведения о времени создания файлов, изменения фотографий, характеристик изображений. Анализируя показания осужденного о приобретении наркотиков через программу "Гидра" с местами закладок и наличии фотографий этих мест, делает собственный вывод о том, что Халиков Ш.А. намеревался забрать купленные наркотики из мест закладок. Указание суда в приговоре об открытии Халиковым Ш.А. интернет - магазина " "данные изъяты"" с датой регистрации

от ДД.ММ.ГГГГ не подтверждается материалами дела. В отношении осужденного не проводились ОРМ, отсутствует оперативная информация о возможной его причастности к сбыту наркотических средств, а наличие упаковочного материала в ситуации, когда Халиков Ш.А. является потребителем наркотических средств, не указывает об участии в сбыте. Протокол осмотра места происшествия, в ходе производства которого был обнаружен и изъят рюкзак, не отвечает требованиям ст. 48 УПК РФ, поскольку принадлежность рюкзака не проверялась. В протоколе обыска отсутствуют какие-либо замечания от участников следственного действия относительно того, что супруга осужденного - ФИО7 во время обыска вынесла его из квартиры или выбросила его через окно, следов ее пальцев на банке и пакетиках не обнаружено, так как дактилоскопическое исследование не проводилось. В обжалуемых судебных решениях не содержится сведений о звонке сотрудника полиции ФИО8 в дежурную часть полиции в связи с данным происшествием во время обыска. Относит указанные обстоятельства к числу неустранимых сомнений, которые, по мнению автора жалобы, согласно ст. 14 УПК РФ подлежат толкованию в пользу осужденного. Просит оспариваемые судебные решения изменить, переквалифицировать действия Халикова Ш. А. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу защитника заместитель Тушинского межрайонного прокурора "адрес" Поддубровский К.В. просит обжалуемые приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Халиковым Ш.А. преступления, место, время, способы, форма вины, мотивы, цели, наступившие последствия, мотивы принятых решений, в том числе, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного и положения

ст. ст. 15 и 244 УПК РФ соблюдены. При этом суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Заявленные в судебном заседании ходатайства участников судопроизводства рассмотрены судом в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, с приведением необходимых мотивов и оснований их неприемлемости.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, обоснованно признанных допустимыми и положенными в его основу, в том числе собственными признательными показаниями

Халикова Ш.А. в качестве подозреваемого и обвиняемого об обстоятельствах приобретения им наркотического средства через программу " "данные изъяты"", открытии им интернет - магазина " "данные изъяты"" и размещении наркотических средств через закладки с целью сбыта; показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11 об участии в качестве понятых при личном досмотре Халикова Ш.А. и осмотре железного короба в подъезде дома, в ходе проведения которых были обнаружены и изъяты свертки с содержимым - наркотическим средством; показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах участия в качестве понятого при производстве обыска в жилище Халикова Ш.А, обнаружения и изъятия полиэтиленовых пакетов с застежками, электронных весов, на улице - рюкзака с содержимым - банкой с веществом растительного происхождения и электронных весов; показаниями свидетелей сотрудников полиции

ФИО8, ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах задержания Халикова Ш.А, в том числе обнаружения и изъятия у него наркотических средств, телефона, рюкзака с содержимым - банкой с наркотиком и электронных весов; заключением криминалистической экспертизы и других, подробно изложенных в приговоре.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального законов допущены при рассмотрении данного дела.

При оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд привел показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО13 и

ФИО14, в которых они ссылались на пояснения Халикова Ш.А, данные в ходе расследования об обстоятельствах совершения им преступления - размещения тайников - закладок с наркотиками.

При этом судами первой и апелляционной инстанции оставлены без внимания требования уголовно-процессуального законодательства, согласно которым, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Учитывая изложенное, подлежат исключению из судебных решений показания - сотрудников полиции ФИО8, ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах совершения преступления Халиковым Ш.А.

Вопреки доводам жалобы адвоката, все другие доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела.

Каких-либо противоречий, сомнений или неясностей в приведенных доказательствах, в том числе исследованные и проверенные в судебном заседании, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Показания об известных Халикову Ш.А. конкретных обстоятельствах преступления осужденным давались в присутствии защитника, с предварительным разъяснением процессуальных прав, обязанностей подозреваемого и обвиняемого, положений ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя. Замечаний или дополнений по поводу полноты и правильности изложения показаний в протоколах от осужденного и его защитника не имелось.

В связи с чем суд обоснованно оценил его показания последовательными, а в целом достоверными, согласующимися с другими представленными доказательствами по делу.

Заключения проведенных по делу судебных экспертиз соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ, а их выводы, мотивированные должным образом не вызывают сомнений и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, в том числе при оформлении протоколов допросов Халикова Ш.А. в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проведении иных следственных и процессуальных действий, судом не установлено.

Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого обнаружен и изъят рюкзак с содержимым - банкой с наркотическим средством внутри и электронными весами, соответствует требованиям, предъявляемым ст. ст. 176-177 УПК РФ. Факт отсутствия в протоколе обыска отсутствия замечаний от лиц - участников следственного действия, в том числе понятых не ставит под сомнение результаты, содержащиеся в указанном протоколе осмотра рюкзака и его содержимого. При этом принадлежность этих предметов осужденному следует из показаний сотрудника полиции ФИО8, его рапорта, а также показаний свидетеля - понятого ФИО12, не доверять которым или подвергать сомнениям оснований не имеется.

Таким образом, приведенные в приговоре в обоснование вывода о виновности осужденного доказательства не содержат существенных противоречий, а их анализ и оценка указывают об отсутствии оснований для сомнений в выводах суда о виновности осужденного Халикова Ш.А. в преступлении и применения положений ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности.

Иная, по сравнению с приговором оценка доказательств автором жалобы с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ, не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

На основе совокупности проверенных и исследованных доказательств судом дана верная правовая оценка действиям осужденного - по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, судом в должной мере обоснован вывод о направленности умысла осужденного на сбыт наркотических средств в значительном размере, с приведением в приговоре необходимых мотивов и оснований.

Оснований для иной юридической оценки действий Халикова Ш.А, в том числе по ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется.

При назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Смягчающими наказание обстоятельствами (с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением), суд в соответствии с

п. п. "г", "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обоснованно признал наличие у виновного "данные изъяты"; активное способствование расследованию преступления, а также согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ отнес к числу таковых частичное признание вины в совершении преступления, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие на иждивении нетрудоспособных родителей, "данные изъяты" помощь родственникам, состояние здоровья осужденного, длительное содержание в следственном изоляторе, положительная характеристика. Каких-либо иных неучтенных смягчающих наказание обстоятельств не имеется. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

С учетом изложенных обстоятельств, данных, характеризующих личность осужденного, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к верному выводу о том, что достижение целей наказания для Халикова Ш.А. невозможно без реального лишения свободы, а назначение ему наказания, не связанного с лишением свободы, для его исправления и исполнения целей наказания невозможно. При этом суд обоснованно исходил из того, что данный вид наказания будет отвечать принципам справедливости и гуманизма, а также способствовать достижению цели наказания - исправлению осужденного. Свои выводы в части вида и размера наказания, суд должным образом мотивировал.

Также, суд обоснованно не усмотрел исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления и других, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, а также с учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Таким образом, с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением судебной коллегией Московского городского суда размер наказания Халикову Ш.А. назначен в установленных санкцией статьи Особенной части УК РФ пределах, с учетом предусмотренных уголовным законом правил назначения наказания, предусмотренных за неоконченное преступление в форме покушения, как это предусмотрено ч. 3

ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Наказание осужденному соответствует положениям ст. ст. 6, 43, 60

УК РФ, оно в полной мере отвечает принципам уголовного судопроизводства и целям наказания, согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от 22 декабря 2015 года N 58

"О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы - в исправительной колонии строгого режима осужденному судом определен верно.

В ходе апелляционного рассмотрения, суд, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, проверил все доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, которые получили необходимую оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Иных существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении судебного разбирательства и постановлении по делу приговора, которые бы влекли отмену или изменение судебных решений не допущено.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Халикова Ш.А. изменить:

- исключить из судебных решений в качестве доказательств виновности осужденного показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО13 и ФИО14 в части ставших им известных обстоятельств из пояснений Халикова Ш.А. об обстоятельствах совершения преступления.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи: