Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 июня 2022 г. по делу N 7У-3317/2022[77-1792/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В., с участием:

прокурора Юрдзицкого К.А, осужденного Шодиева Д.И, адвоката Мурадяна А.А, при секретаре Родькине М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании осужденного Шодиева Д. И. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2019 года.

Приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы от 2 апреля 2019 года

Шодиев Давлатхужи Исламхожаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в с "данные изъяты", осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со 2 апреля 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы времени фактического задержания 28.11.2018г. и содержания под стражей с 29 ноября 2018 года по 2 апреля 2019 года.

Мера пресечения Шодиеву Д.И. оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 8 мая 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления адвоката Мурадяна А.А, поддержавшего кассационную жалобу осужденного Шодиева Д.И. и просившего изменить приговор и снизить Шодиеву наказание, применив к нему положения ч.1 ст.62 УК РФ, мнение прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым изменить приговор и смягчить соразмерно Шодиеву назначенное наказание, судебная коллегия

Приговором суда Шодиев Д.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, т.к. преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в городе Москве 28 ноября 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шодиев Д.И. вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Шодиев Д.И. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела. Отмечает, что отягчающих обстоятельств у него нет, суд не учел явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, наличие у Шодиева двоих малолетних детей, назначив ему несправедливое, чрезмерно суровое наказание. Просит смягчить назначенное наказание, применить в отношении него положения ч.1 ст. 62 и ч.6 ст. 15 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, судебная коллегия установиласледующее.

Вопреки доводам кассационной жалобы, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности Шодиева в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Шодиева в совершении инкриминированного ему деяния.

При постановлении обвинительного приговора судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в соответствии со ст.299 УПК РФ. Во исполнение требований ст.307 УПК РФ в приговоре детально изложены обстоятельства совершения преступления, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного при совершении преступления с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и цели преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Шодиева в его совершении, а именно показания самого Шодиева, признавшего в судебном заседании, что изъятые у него при задержании наркотические средства, расфасованные в свертки, он приготовил в целях сбыта путем изготовления тайников-закладок, т.к. нуждался в деньгах; показания сотрудников полиции-свидетелей ФИО12, ФИО13, видевших, как в яблоневом парке г.Москвы Шодиев совершал действия, направленные на распространение наркотических средств, после чего был задержан ими на месте преступления; показания понятых-свидетелей ФИО16, ФИО15 и ФИО14 об обстоятельствах задержания Шодиева 28.11.2019г. и изъятия у него при личном досмотре большого количества свертков - 71 с порошкообразным веществом, сотового телефона, скотча, заключение судебных экспертиз о виде и массе изъятых у Шодиева наркотических средств, отнесенных к крупному размеру; иные доказательства.

Действия осужденного судом квалифицированы по ч.3 ст.30, п. " г" ч.4 ст.228.1 УК РФ правильно, оснований для иной квалификации не имеется.

Вместе с тем имеются основания для изменения приговора.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона выявлены по данному делу.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пп. 28, 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

Указанные требования закона в отношении осужденного Шодиева Д.И. судом не соблюдены.

Как следует из мотивировочной части приговора, суд в качестве доказательства вины Шодиева Д.И. в инкриминируемом преступлении признал протокол "явки с повинной", из которого следует, что Шодиев Д.И. в присутствии переводчика сообщил о том, что 28 ноября 2018 года, находясь в парковой зоне, у вестибюля станции метрополитена "Славянский бульвар" осуществлял приготовление к раскладке и дальнейшему сбыту путем "закладок" наркотических средств, в содеянном раскаивается. Вину признает в полном объеме (л.д. 17 т.1).

Данную явку с повинной суд признал смягчающим наказание Шодиева Д.И. обстоятельством, о чем прямо указано в приговоре на листе N8. Однако, одновременно, суд указал, что не признает эту же явку с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, мотивируя тем, что протокол явки с повинной был написан Шодиевым 29.11.2018г, т.е. уже после его задержания 28.11.2018г, когда у него в ходе личного досмотра были изъяты наркотические средства, поэтому на момент составления протокола явки с повинной правоохранительные органы имели информацию о преступлении и о лице, его совершившем.

Таким образом, суд пришел к двум взаимоисключающим выводам: с одной стороны суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явку с повинной, а с другой - ее таковой не признал для применения положений, предусмотренных ч.1 ст. 62 УК РФ, назначив Шодиеву в нарушение требований ч. 3 ст. 60, ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев, т.е. более 2/3 от 3/4 от санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ, т.к. отягчающих обстоятельств у Шодиева судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного в данной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению, а назначенное Шодиеву наказание - снижению с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ, указание суда о непризнании явки с повинной для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ - исключению из приговора.

Кроме того, ссылаясь на протокол явки с повинной Шодиева как на доказательство вины осужденного, судом не учтено, что при ее получении органами следствия в нарушение требований ст.47 УПК РФ Шодиеву не было разъяснено его право на защиту, а так же предусмотренное ст.51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя и близких родственников. Явка с повинной получена в отсутствии защитника, тогда как в силу ст.51 УПК РФ его участие является обязательным, т.к. Шодиев, будучи подозреваемым, не владел русским языком, на котором ведется производство по уголовному делу, т.к. является гражданином иностранного государств - Республики Таджикистан, в связи с чем следователем ему был назначен переводчик.

В соответствии с чч. 1, 2 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, протоколы следственных и судебных действий.

Согласно ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что при задержании и личном досмотре Шодиев вину не признавал, заявлял о своей непричастности к преступлению.

В кассационной жалобе он оспаривает законность приговора и установленные судом фактические обстоятельства дела.

Изложенное, исходя из требований ст.75 УПК РФ, не позволяет заключить о процессуальной допустимости протокола явки с повинной подозреваемого Шодиева, в связи с чем данный протокол подлежит исключению из приговора.

Помимо этого, в нарушение требований ст.72 УК РФ суд исчислил Шодиеву срок отбытия наказания ни со дня вступления приговора в законную силу, а со дня вынесения приговора. Не указан так же порядок зачета времени содержания Шодиева под стражей в срок лишения свободы.

Выявленные нарушения закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем в силу ст.401.15 УПК РФ приговор подлежит изменению по указанным выше основаниям.

В то же время, вопреки доводам кассационной жалобы наличие у Шодиева двоих малолетних детей 2014 и 2015 года рождения, отца и жены, страдающих хроническими заболеваниями, оказание им материальной помощи, признание вины и раскаяние в содеянном признаны судом смягчающими наказание Шодиева обстоятельствами, о чем указано в приговоре.

Достаточных оснований для применения к Шодиеву положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, о чем он ставит вопрос в кассационной жалобе, приговором суда не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия по тем же мотивам, в связи с чем в данной части в удовлетворении кассационной жалобы следует отказать.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2019 года в отношении Шодиева Давлатхужи Исламхожаевича изменить:

- исключить из приговора ссылку суда на явку с повинной Шодиева на л.д.17 т.1 как на недопустимое доказательство;

- исключить указание суда о не учете явки с повинной Шодиева Д.И. как смягчающего обстоятельства для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ;

- назначенное Шодиеву Д.И. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание смягчить до 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок отбытия наказания ему исчислять со дня вступления приговора в законную силу, т.е. с 8 мая 2019г. Зачесть Шодиеву Д.И. в срок лишения свободы день его фактического задержания 28 ноября 2018г, задержания в порядке ст.91 УПК РФ и содержания под стражей в период с 29 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу, т.е. по 8 мая 2019г, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: