Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 октября 2005 г. N Ф03-А24/05-2/3170 "Осуществляемая обществом деятельность в сфере игорного бизнеса в силу ст. 149 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) и не подлежит обложению НДС, в связи с чем обществом неправомерно заявлена сумма налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении игровых автоматов для последующей передачи в аренду, к налоговому вычету" (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ООО "К" - Васякин Е.Н. - главный бухгалтер, дов. б/н от 10.03.2005, Слугина Е.В. - главный бухгалтер, дов. б/н от 10.03.2005, от ответчика: ИФНС по г. Петропавловску-Камчатскому - Авдеева Т.В. - ведущий специалист, дов. N 7 от 11.01.2005, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому на решение от 11.05.2005 по делу N А24-190/05 Арбитражного суда Камчатской области, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "К" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому о признании недействительным решения от 13.01.2005 N 09-17.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2005 года. Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2005 года.

Общество с ограниченной ответственностью "К" обратилось в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по городу Петропавловску-Камчатскому от 13.01.2005 N 09-17.

Решением суда от 11.05.2005 требования заявителя удовлетворены. Судом признано недействительным решение налогового органа о необходимости отражения в карточке лицевого счета по налогу на добавленную стоимость 2512119 рублей суммы налогового вычета. Судебный акт мотивирован тем, что Общество, приобретая игровые автоматы для последующей их передачи в аренду, правомерно применяло налоговый вычет по НДС.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Не согласившись с решением суда, инспекция по налогам и сборам обратилась с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований обществу отказать. Как указывает заявитель жалобы, обществом неправомерно предъявлен к вычету НДС по принятым на учет игровым автоматам, поскольку данные игровые автоматы могут использоваться только для осуществления деятельности по организации игорного бизнеса, которая не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

В судебном заседании представитель инспекции по налогам и сборам доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержала в полном объеме.

Представители ООО "К" в судебном заседании и отзыве на кассационную жалобу против доводов налогового органа возражали, просили решение суда оставить без изменения как принятое с правильным применением норм материального и процессуального права.

Ознакомившись с письменными доказательствами, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, обсудив обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Законность, обоснованность судебного акта проверены по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 273, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Общество на основании лицензии N Б806074 от 24.01.2000 осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса. При подаче налоговой декларации по НДС за 9 месяцев 2004 года Общество по строке 380 (общая сумма НДС, подлежащая вычету) отразило сумму налога, уплаченную при приобретении 50 игровых автоматов, переданных в последующем на основании договора найма оборудования N 2-р от 16.09.2004 во временное пользование ООО "К".

При проведении камеральной проверки представленной налогоплательщиком декларации, налоговый орган пришел к выводу о неправомерности заявленного налогового вычета и необходимости отражения суммы 2512119 рублей в карточке лицевого счета налогоплательщика. Вместе с тем, учитывая наличие у налогоплательщика переплаты в предыдущем налоговом периоде, решением налогового органа N 09-17 от 13.01.2005 в привлечении к налоговой ответственности отказано.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами налогового органа о неправомерности применения налогового вычета, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Суд, признавая решение налогового органа недействительным, сделал вывод о том, что передача игровых автоматов в аренду является операцией, признаваемой объектом налогообложения по НДС и налоговый вычет в отношении уплаченных сумм НДС должен предоставляться в общеустановленном порядке.

Кассационная инстанция полагает данный вывод суда ошибочным, а решение подлежащим отмене в силу следующего:

В соответствии с Федеральным законом N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) осуществляется при наличии лицензии на игорный бизнес.

В соответствии с пунктом 2 статьи 39, подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации проведение лотерей, организация тотализаторов и других, основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями игорного бизнеса не признается реализацией товаров (работ, услуг) и не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса возможно лишь при наличии лицензии, обладатель которой освобождается от уплаты НДС и в соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на игорный бизнес.

Из смысла статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право на использование налогового вычета предоставляется только плательщику налога на добавленную стоимость.

При этом согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежит сумма НДС, предъявленная налогоплательщику, и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, облагаемых НДС в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в том числе основных средств и нематериальных активов на основании пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, Общество, приобретая игровые автоматы и предоставляя их в пользование другим лицам, осуществляло деятельность по организации игорного бизнеса, способствовало его развитию и продвижению на территории Российской Федерации, и в соответствии с приведенными выше нормами должно было учитывать уплаченный при приобретении игровых автоматов НДС в их стоимости.

Таким образом, поскольку арбитражным судом при разрешении спора установлены все фактические обстоятельства дела, но неправильно применены нормы материального права, решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 11.05.2005 по делу N А24-190/05-14 Арбитражного суда Камчатской области отменить, в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 13.01.2005 N 09-17 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "К" в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине по кассационной жалобе в размере 1000 руб.

Поворот исполнения решения в части возврата из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины произвести Арбитражному суду Камчатской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.