Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 14 июля 2022 г. по делу N 33-5905/2022

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего: Казачкова В.В.

судей: Сучковой И.А, Бычковской И.С.

с участием прокурора: Давыдовой Н.Н.

при секретаре: Ломовой Л.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Сучковой И.А. апелляционную жалобу представителя ОАО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" Зубарева А.В.

на решение Анжеро-Судженский городской суд Кемеровской области от 16 марта 2022 года, по делу по иску Аносова Егора Михайловича к Акционерному обществу "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании компенсации за вынужденный прогул, взыскании компенсации морального вреда

установила:

Аносов Е.М. обратился с иском к Акционерному обществу "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании компенсации за вынужденный прогул, взыскании компенсации морального вреда.

Свои требования обосновывает тем, что истец работал в должности помощника машиниста в Акционерном обществе "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление".

ДД.ММ.ГГГГ в отношении истца издан приказ, согласно которому он уволен, в связи с сокращением штата работников организации.

С данным приказом истец не согласен, поскольку считает, что со стороны работодателя имелись нарушения процедуры увольнения истца.

Указывает на то, что Аносов Е.М. является членом профсоюзной организации, при этом, работодатель АО "Анжеро-Судженское ПТУ" нарушил порядок увольнения истца, поскольку получил от профкома ППО "Анжеро-Судженское ПТУ" отказ в даче согласия на увольнение работника, в связи с тем, что работодатель не предоставил в профсоюз полный пакет документов.

Также, 10.08.2021 работодатель направил в Совет Межрегионального Профсоюза "Новопроф" уведомление о сокращении работников АО "Анжеро-Судженское ПТУ", в котором просил направить в адрес работодателя полный пакет документов подтверждающих создание ППО "Анжеро-Судженское ПТУ", а также просит предоставить в письменной форме свое решение о согласии или несогласии с увольнением перечисленных в уведомлении работников.

Полагает, что данное уведомление от ДД.ММ.ГГГГ безосновательно.

Кроме того, утверждает, что за период с момента вручения уведомления до увольнения ДД.ММ.ГГГГ работодатель не предложил истцу вакантных должностей, которые он мог занимать по состоянию здоровья и квалификации.

Также считает, что работодатель должен представить доказательства, обоснованности и реальности проводимых мер по сокращению штата.

На основании изложенного, просит суд признать увольнение истца от 11.08.2021 на основании п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ незаконным; признать приказ N/к от ДД.ММ.ГГГГ АО "Анжеро-Судженское ПТУ" о расторжении трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ, с истцом по п.2 ч.1 ст. 81 ТК РФ незаконным; восстановить истца на прежнее место работы помощником машиниста АО "Анжеро-Судженское ПТУ"; взыскать с ответчика АО "Анжеро-Судженское ПТУ" в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ до момента вынесения решения суда и компенсацию морального вреда в размере 100 000 рублей.

В судебном заседании Аносов Е.М. исковые требования поддержал.

В судебном заседании представитель истца Анищенко А.Н, исковые требования поддержал, В судебном заседании представитель ответчика Селезнев В.Ю, действующий на основании доверенности, исковые требования не признал, В ходе судебного разбирательства представитель ответчика Зубарев А.В, действующий на основании доверенности, исковые требования не признал.

Решением Анжеро-Судженский городской суд Кемеровской области от 16 марта 2022 года постановлено:

Исковые требования Аносова Егора Михайловича к Акционерному обществу "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании компенсации за вынужденный прогул, взыскании компенсации морального вреда - удовлетворить частично:

Признать увольнение Аносова Егора Михайловича приказом N/к от ДД.ММ.ГГГГ по статье 81 части 1 пункта 2 Трудового кодекса РФ незаконным;

Приказ N/к от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Аносова Егора Михайловича по статье 81 части 1 пункта 2 Трудового кодекса РФ отменить;

Восстановить Аносова Егора Михайловича на прежнее место работы - помощником машиниста тепловоза АО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с ответчика Акционерного общества "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление", в пользу Аносова Егора Михайловича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца "адрес", средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 324 796 рублей 89 копеек, компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей.

В удовлетворении остальной части требований - отказать полностью.

Взыскать с Акционерного общества "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" в доход бюджета Анжеро-Судженского городского округа государственную пошлину в размере 7047 рублей 96 копеек.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

В апелляционной жалобе представитель ОАО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" Зубарев А.В. просит решение суда отменить и вынести новое решение, которым его требования будут удовлетворены в полном объеме.

Ссылается на обстоятельства, исключающие возможность восстановления на работе истца и продолжения трудовых отношений с ответчиком, а именно изменение технологического процесса перевозки грузов железнодорожным транспортом - посредством работы локомотивно-составительской бригады без участия в данном процессе должности помощника машиниста.

Законность вышеуказанных изменений установлена Сибирским управлением Госжелдорнадзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.

Считает, что ответчиком соблюдены требования ТК РФ, предъявляемые к процедуре сокращения численности или штата работников предприятия. Утверждает, что имелось обращение в первичную профсоюзную организацию и в вышестоящую профсоюзную организацию.

При этом, ссылаясь на показания данные истцом в суде, указывает, что Аносов Е.М. злоупотребил своим правом, вступив в члены первичной профсоюзной организации не для осуществления целей профсоюзной организации, а исключительно для формальной цели - для создания противодействия уже начавшейся процедуре сокращения штата.

Ссылается на то, что после принятия судом первой инстанции решения от истца поступило заявление о расторжении трудового договора, на основании чего, апеллянт полагает, что исковые требования Аносова Е.М. являлись мнимыми. Полагает, что вся позиция истца фактически сведена к убеждению суда в необходимости восстановления, получения денежных средств в виде удовлетворенного судом размера среднего заработка за время вынужденного прогула, что непосредственно трактуется гражданским кодексом РФ, как злоупотребление правом.

На указанную апелляционную жалобу письменные возражения не поданы.

Представитель ответчика ОАО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" Зубарев А.В. в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

В заседание судебной коллегии иные лица не явились, участвующие в деле, извещенные о времени и месте слушания дела надлежащим образом, о наличии уважительных причин неявки суду апелляционной инстанции не сообщили, об отложении разбирательства дела не ходатайствовали, не просили рассмотреть дело в их отсутствие, ввиду чего судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, мнение прокурора, полагавшего решение суда законным и обоснованным, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со ст. 327.1 ГПК РФ законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

В соответствии со ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее, чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее, чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

В соответствии со статьей 373 Трудового кодекса Российской Федерации при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Статья 374 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает, что увольнение по основаниям, предусмотренным пунктом 2 или 3 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (часть 1).

В течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, работника из числа указанных в части первой настоящей статьи работников, соответствующий вышестоящий выборный профсоюзный орган рассматривает этот вопрос и представляет в письменной форме работодателю свое решение о согласии или несогласии с данным увольнением (часть 2).

Работодатель вправе произвести увольнение без учета решения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа в случае, если такое решение не представлено в установленный срок или если решение соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа о несогласии с данным увольнением признано судом необоснованным на основании заявления работодателя (часть 3).

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года N 421-О часть первая статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации, закрепляющая в качестве такой гарантии обязательность получения работодателем предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение работников, входящих в состав профсоюзных органов (включая их руководителей) и не освобожденных от основной работы, по своему содержанию направлена на государственную защиту от вмешательства работодателя в осуществление профсоюзной деятельности, в том числе посредством прекращения трудовых правоотношений; по сути, данная норма устанавливает абсолютный запрет на увольнение перечисленных категорий профсоюзных работников без реализации установленной в ней специальной процедуры прекращения трудового договора; в случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, который при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью; при этом соответствующий профсоюзный орган обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности, то есть увольнение носит дискриминационный характер; и только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении.

Статья 179 ТК РФ предусматривает, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

В силу статьи 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" прекращение трудового договора на основании пункта 2 части 1 статьи 81 ТК РФ признается правомерным при условии, что сокращение численности или штата работников в действительности имело место. Обязанность доказать данное обстоятельство возлагается на ответчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 названного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть 2 статьи 180 ТК РФ).

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно трудовому договору N от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.9-12) истец с ДД.ММ.ГГГГ принят в ОАО "Анжеро-Судженское ПТУ" в подразделение "Служба эксплуатации" дежурным стрелочного поста 2 разряда, на время отсутствия основного работника Поповой Юлии Александровны.

Согласно дополнительному соглашению N от ДД.ММ.ГГГГ к трудовому договору N от ДД.ММ.ГГГГ истец с ДД.ММ.ГГГГ переведен в службу подвижного состава помощником машиниста тепловоза 6 разряда с тарифной ставкой в размере 94 рубля 82 копейки (т.1 л.д.13). Из данного соглашения также следует, что функциональные обязанности работника определены должностными инструкциями помощника машиниста тепловоза и помощника машиниста тепловоза с обязанностями составителя поездов.

Согласно приказу АО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" N/к от ДД.ММ.ГГГГ "О сокращении численности (Штата) работников", в связи с изменением технологических условий труда, проведением организационно-штатных мероприятий с целью оптимизации финансовых затрат и численности работников АО "Анжеро-Судженское ПТУ", связанных с организацией работы машинистов тепловоза без помощников машиниста тепловоза (в одно лицо) согласно приказу N/п от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ сокращен штат работников в организационно-штатной структуре АО "Анжеро-Судженское ПТУ": в службе подвижного состава помощник машиниста тепловоза - 6 штатных единиц. Кроме того, начальнику отдела кадров Селезневу В.Ю. поручено в срок до ДД.ММ.ГГГГ известить органы службы занятости о предстоящем высвобождении работников, в срок до ДД.ММ.ГГГГ подготовить уведомления о сокращении штата работников и ознакомить персонально под роспись каждого работника, подлежащего увольнению по п. 2 ч.1 ст. 81 ТК РФ, предложить работникам, подлежащим увольнению, в соответствии с их образованием квалификацией другую работу (а при отсутствии - любую подходящую по требованиям нижестоящую или нижеоплачиваемую должность) при наличии вакантных должностей, в срок до ДД.ММ.ГГГГ подготовить приказы об увольнении работников в установленном порядке, в срок до ДД.ММ.ГГГГ создать комиссию для определения преимущественного права оставления на работе работников, подлежащих увольнению, утвердить штатное расписание с 3 ДД.ММ.ГГГГ согласно Приложению N (т.1 л.д.64).

Согласно справке от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ вакансии в АО "Анжеро-Судженское МТУ" отсутствовали, приема на работу не было (т.1 л.д.46). Данные справки подтверждаются реестром кадровых приказов, изданных в процессе управления АО "Анжеро-Судженское ПТУ" за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.47-49).

ДД.ММ.ГГГГ истцу вручено уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением штата с ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.21), а также сообщено, что в соответствии с требованиями ч.3 ст.81 ТК РФ, ч.1 ст.180 ТК РФ в течение всего предупреждения о предстоящем увольнении по сокращению штата, ему будут предлагать все свободные вакансии, имеющиеся на предприятии, на которые с учетом образования и квалификации он может быть переведен с его письменного согласия.

Приказом N/к от ДД.ММ.ГГГГ, внесенным АО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление", истец на основании Приказа "О сокращении численности (штата) работников" от ДД.ММ.ГГГГ N/к, уведомления Аносова Е.М. о предстоящем увольнении от ДД.ММ.ГГГГ, был уволен по п.2 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ - сокращение штата работников организации (т.1 л.д.20).

Разрешая заявленные требования, на основании анализа письменных доказательств и показаний в судебном заседании участников процесса, из которых следует, что необходимость исключения должности помощника машиниста отсутствовала, суд пришел к выводу, что доказательств реального сокращения штата работников и необходимости проведения сокращения штата работников - помощников машинистов на день издания приказа об этом - ДД.ММ.ГГГГ ответчиком суду не предоставлено, в связи с чем, увольнение истца по сокращению штата законным быть не может.

Кроме того, суд посчитал, что процедура увольнения истца ответчиком нарушена, поскольку трудовой договор с истцом ответчиком расторгнут без проведения консультаций с выборным профсоюзным органом по вопросу предоставления необходимого пакета документов по сокращению штата и предварительного мнения соответствующего выборного профсоюзного органа.

Судебная коллегия с выводами только о нарушении процедуры увольнения суда первой инстанции соглашается и считает их правильными, поскольку действительно, работодатель не получил мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Доводы жалобы о вступлении Аносова Е.М. в члены профсоюза с целью избежание увольнения по сокращению штатов, как о злоупотреблении правом, не могут быть признаны судебной коллегией обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу ч. 1, 2 ст. 2 Федерального закона от 12.01.1996 "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", профсоюз добровольное общественное объединение граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемое в целях представительства и зашиты их социально-трудовых прав и интересов.

Каждый, достигший возраста 14 лет и осуществляющий трудовую (профессиональную) деятельность, имеет право по своему выбору создавать профсоюзы для защиты своих интересов, вступать в них, заниматься профсоюзной деятельностью и выходить из профсоюзов. Это право реализуется свободно, без предварительного разрешения.

Установлено, что Аносов Е.М. является членом профсоюзной организации ППО "Анжеро-Судженское ПТУ".

Так, положения ст. 373 Трудового кодекса РФ определяют порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя и предусматривают, что при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (ч. 1). Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается (ч. 2). В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула (ч. 3).

Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда (ч. 4). Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность) (ч. 5).

Как разъяснено в п. п. 24 - 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ", что в случаях, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, по п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации, работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника, был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (п. 24); судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 5 ст. 373 Трудового кодекса РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).

Учитывая, что Кодекс не установилсрок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам ч. 5 ст. 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение (п. 25); в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе (п. 26).

Как следует из уведомлений N, "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.22, 61, 61) в соответствии с ч. 1 ст. 82 ТК РФ работодатель уведомил ППО "А-С ПТУ" и председателя первичной профсоюзной организации ОАО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" о том, что ДД.ММ.ГГГГ принято решение о проведении мероприятий по сокращению штата АО "Анжеро-Судженское ПТУ", планируется расторжение трудового договора по п.2 ч.1 ст.81 Трудового кодекса с помощниками машиниста тепловоза, в том числе с Аносовым Е.М.

ДД.ММ.ГГГГ АО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" от ППО АО "А-С ПТУ" получено требование об устранении нарушений трудового законодательства N от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.24), в котором указано, что в приказе N/п от ДД.ММ.ГГГГ "Об организации работы машинистов тепловоза без помощников тепловоза (в одно лицо)" не указано никакого обоснования необходимости предстоящих изменений.

Ответчик направил в ППО "А-С ПТУ", председателю первичной профсоюзной организации ОАО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" уведомления N, 7-142 от ДД.ММ.ГГГГ о сокращении штата работников АО "Анжеро-Судженское ПТУ", в котором сообщил, что ДД.ММ.ГГГГ принято решение о проведении мероприятий по сокращению штата АО "Анжеро-Судженское ПТУ", планируется расторжение трудового договора по п.2 ч.1 с.81 Трудового кодекса РФ с помощниками машиниста тепловоза, в том числе с ФИО2 Также просил в соответствии со ст.373 ТК РФ предоставить мотивированное мнение по вопросу расторжения трудового договора с работниками в связи с сокращением штата работников. Также пояснил, что вакантные должности, которые могли бы быть предложены сокращаемым работникам, отсутствуют (т.1 л.д.23)

В письменных ответах N, ДД.ММ.ГГГГ от ДД.ММ.ГГГГ на уведомление работодателя от ДД.ММ.ГГГГ председатель ППО "А-С ПТУ" сообщил, что предоставить мотивированное решение в установленный ст.374 ТК РФ срок не представляется возможным, поскольку работодателем не предоставлен полный пакета документов, являющихся основанием для принятия решения о возможном расторжении трудового договора (т.1 л.д.16-17, 56-58).

Как следует из уведомления N от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.18) работодатель уведомил МП "Новопроф" о том, что ДД.ММ.ГГГГ принято решение о проведении мероприятий по сокращению штата АО "Анжеро-Судженское ПТУ", в рамках данного сокращения планируется расторжение трудового договора по п.2 ч.1 с.81 Трудового кодекса РФ с помощниками машиниста тепловоза, в том числе с Аносовым Е.М. Также просил в двухдневный срок предоставить полный пакет документов, подтверждающих создание первичной профсоюзной организации, и в случае своевременного предоставления указанных документов, в порядке ст.374 Трудового кодекса РФ предоставить в письменной форме свое решение о согласии или несогласии с увольнением указанных лиц.

В письменном сообщении N от ДД.ММ.ГГГГ на данное уведомление председатель МП "Новопроф" сообщил, что предоставить мотивированное решение в установленный ст. 374 ТК РФ срок не представляется возможным, поскольку работодателем не предоставлены копии документов, являющихся основанием для принятия решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п.п.2, 3 или 5 ч.1 ст.81 ТК РФ (т.1 л.д.14-15).

В соответствии с абзацем 3 ст. 374 ТК РФ работодатель вправе произвести увольнение без учета решения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа в случае, если такое решение не представлено в установленный срок или если решение соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа о несогласии с данным увольнением признано судом необоснованным на основании заявления работодателя.

Судебная коллегия полагает верным выводы суда о том, что со стороны работодателя имелось нарушение процедуры увольнения Аносова Е.М, поскольку он уволен ДД.ММ.ГГГГ, а уведомление в вышестоящую профсоюзную организацию направлено только ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, в нарушение ст. 374 ТК РФ у МП "Новопроф" отсутствовала возможность выразить мнение по вопросу увольнения истца в течение 7 рабочих дней, поскольку ФИО2 уволен на следующий день после направления уведомления.

Судебная коллегия не может также признать надлежащим и уведомление работодателя от ДД.ММ.ГГГГ, направленное в адрес первичной профсоюзной организации "Анжеро-Судженское ПТУ", поскольку к указанному уведомлению не приложен пакет документов являющихся основанием для увольнения в связи с чем у профсоюзного органа отсутствовала возможность для сформирования мотивированного мнения по вопросу увольнения истца.

Впоследствии, в первичную профсоюзную организацию "Анжеро-Судженское ПТУ" работодатель с приложенными документами обратился ДД.ММ.ГГГГ, получено ДД.ММ.ГГГГ, также нарушив двух месячный срок, предусмотренный ст. 81 ТК РФ, и не предоставив документы, которые позволили бы профсоюзной организации сформировать мнение по вопросу увольнения работника, Судебная коллегия считает необходимым отметить, что для предоставления мотивированного мнения по вопросу увольнения Аносова Е.М. у первичного профсоюзного органа отсутствовали документы, послужившие основанием к увольнению работника по сокращению штатов, а именно предложение по вакантным должностям в организации, решение работодателя по вопросу преимущественного права работника при проводимых мероприятий по сокращению и копия проекта нового штатного расписания организации, то есть работодатель представил профкому неполный пакет необходимых документов, лишив тем самым профком возможности представить работодателю свое мотивированное мнение относительно увольнения истца с работы.

Кроме того, работодатель обратился в профком за мнением последнего относительно расторжения трудового договора с истцом за два месяца до увольнения истца, то есть по существу обращение работодателя в профком носило формальный характер с целью придания законности увольнению истца, являющегося членом профсоюза.

О формальном характере обращения работодателя в профком свидетельствует и то обстоятельство, что работодатель, имея реальную возможность в установленный срок представить необходимые документы председателю первичной профсоюзной организации игнорировал требование, а в саму организацию МПС "Новопроф" обратился со всеми документами за 1 день до увольнения истца.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела, установлено, что в данном случае при имеющейся у работодателя информации о том, что Аносов Е.М. является членом профсоюзной организации "Анжеро-Судженское ПТУ", а также входит в состав выборного коллегиального орган - его увольнение произведено без учета мнения, соответствующего первичного и вышестоящего выборного профсоюзного органа, что является нарушением предусмотренного Трудовым кодексом РФ порядка увольнения работников.

Однако, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда, изложенными в мотивировочной части обжалуемого решения об отсутствие реального сокращения работников.

В силу положений статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность, принимает кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации, в том числе о сокращении вакантных должностей, относится к исключительной компетенции работодателя. При этом расторжение трудового договора с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации) допускается лишь при условии соблюдения порядка увольнения и гарантий, предусмотренных в части 3 статьи 81, части 1 статьи 179, частях 1 и 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2011 г. N 1164-О и N 1165-О, от 24 сентября 2012 г. N 1690-О, от 19 июля 2016 г. N 1437-О, от 29 сентября 2016 г. N 1841-О и др.).

Таким образом, из смысла приведенных выше норм действующего трудового законодательства следует, что право определять численность и штат работников принадлежит работодателю, расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 Трудового кодекса Российской Федерации) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основываясь на положениях ст. 22 ТК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2, судебная коллегия считает необходимым исключить из мотивировочной части решения выводы суда об отсутствии необходимости исключения должности помощника машиниста, поскольку работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, принимает кадровые решения, в связи с чем, в данном случае работодатель обосновано реализовал свое право и принял решение о сокращении рабочего персонала, по мотивам оптимизации финансовых затрат и численности работников ответчика, связанных с организацией работы машинистов тепловоза без помощников машинистов тепловоза.

В силу положений части 1 статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части 1 статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Также, судебная коллегия не может согласиться с решением суда в части определения размера среднего заработка за время вынужденного прогула работника за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Правила расчета средней заработной платы установлены ст. 139 ТК РФ.

В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

Согласно п. 4 постановления Правительства РФ 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9 постановления Правительства РФ 24.12.2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы").

Согласно представленному расчету среднедневного заработка Аносова Егора Михайловича за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, среднедневной заработок Аносова Е.М. за данный период составил 280, 92 руб, при том, что за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ - отработано 2160 часов, сумма заработной платы, фактически начисленной истцу за данный период, составляет 606 796, 77 руб. Премии, учтенные исходя из фактически начисленных сумм, а также премии, учтенные пропорционально отработанному времени в расчетном периоде не выплачивались.

Согласно ст.7 трудового договора заключенного с Аносовым Е.М. (л.д.9-12 т.1), режим рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка Работодателя. Работники, работающие по двухсменному режиму.

Суд первой инстанции, определяя заработную плату истца за период вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, исходя из пояснений истца и представителя ответчика в судебном заседании, о том, что у истца был график, при том, что невозможно установить предполагаемое количество часов, которые бы истец отработал во время вынужденного прогула, используя общее количество рабочих смен по календарю рабочей недели за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (1156, 19), установил, что средний заработок истца за время вынужденного прогула составляет 324 796, 89 руб.

С данным расчетом не может согласиться в полной мере суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия считает, что за рассчитывая заработную плату Аносова Е.М. за период вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, судом первой инстанции не был учтены выплаченные Аносову Е.М. выходное пособие при увольнении и среднемесячный заработок за второй месяц со дня увольнения. Которое также относится к выходному пособию.

Исходя из разъяснений содержащихся в абз. 4 п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 согласно которым при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Частью 1 ст. 178 ТК РФ установлено, что при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

Согласно ч. 2 ст. 178 ТК РФ в случае, если длительность периода трудоустройства работника, уволенного в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса), превышает один месяц, работодатель обязан выплатить ему средний месячный заработок за второй месяц со дня увольнения или его часть пропорционально периоду трудоустройства, приходящемуся на этот месяц.

Работодатель взамен выплат среднего месячного заработка за период трудоустройства (части вторая и третья настоящей статьи) вправе выплатить работнику единовременную компенсацию в размере двукратного среднего месячного заработка. Если работнику уже была произведена выплата среднего месячного заработка за второй месяц со дня увольнения, единовременная компенсация выплачивается ему с зачетом указанной выплаты (ч. 5 ст. 178 ТК РФ).

Согласно ответу АО "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" N от ДД.ММ.ГГГГ, Аносову Е.М. в связи с расторжением договора штата работников по приказу N/к от ДД.ММ.ГГГГ, согласно ст. 178 ТК РФ произведены выплаты в следующие сроки и в размерах: ДД.ММ.ГГГГ выходное пособие при увольнении в размере среднемесячного заработка в сумме 53 936, 64 руб.; ДД.ММ.ГГГГ среднемесячный заработок за второй месяц со дня увольнения в сумме 53 936, 64 руб. Оплата данных выплат подтверждается расчетными листками.

При расчете заработной платы Аносова Е.М. за период вынужденного прогула судом первой инстанции данные суммы не были учтены.

Устанавливая, что за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, количество рабочих часов составляет 1156, 19, а также учитывая выплаченное Аносову Е.М. выходное пособие в сумме 53 936, 64 рубль, среднемесячный заработок за второй месяц со дня увольнения в сумме 53 936, 64 руб, судебная коллегия приходит к выводу, что подлежащая взысканию в пользу Аносова Е.М. сумма заработка за время вынужденного прогула составит 216 923, 61 рублей.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части подлежащего взысканию размера задолженности по заработной плате.

С учетом изменения суммы взыскания в части размера заработной платы за время вынужденного прогула, в соответствии со ст.103 ГПК РФ с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 5969, 23 руб, от уплаты которой истец освобожден в силу закона, исходя из следующего расчета: ((216 923, 61 - 200 000) * 1 % + 5200 + 300+ 300).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Анжеро-Судженский городской суд Кемеровской области от 16 марта 2022 года изменить в части размера заработной платы за время вынужденного прогула, государственной пошлины.

Взыскать с Акционерному обществу "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" в пользу Аносова Егора Михайловича заработную плату за время вынужденного прогула за период с 12.08.2021 по 16.03.2022 в размере 216 923 руб. 61 коп.

Взыскать с Акционерному обществу "Анжеро-Судженское погрузочно-транспортное управление" в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 5969 руб. 23 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий: В.В. Казачков

Судьи: И.А. Сучкова

И.С. Бычковская

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 14.07.2022