Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 апреля 2005 г. N Ф03-А51/05-2/360 "Суд первой инстанции неправомерно не принял в качестве доказательства по делу протокол осмотра места происшествия. Отсутствие в протоколе адреса понятых не влечет возникновения отрицательных процессуальных последствий, непосредственно связанных с правилом допустимости доказательств" (извлечение)

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 ноября 2006 г. N Ф03-А51/06-2/2826

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Приморскому краю на решение от 24.09.2004, постановление от 29.11.2004 по делу N А51-8501/02 8-183 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Индивидуального предпринимателя С.И. к Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Приморскому краю, 3-е лицо - Управление Федеральной службы налоговой полиции по Приморскому краю о признании недействительным решения.

Резолютивная часть постановления от 06 апреля 2005 года. Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2005 года.

Индивидуальный предприниматель С.И. обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения N 70 от 10.06.2002 Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Приморскому краю (в настоящее время - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление Федеральной службы налоговой полиции по Приморскому краю.

Решением суда от 24.09.2004, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.11.2004, заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебные акты мотивированы тем, что решение налогового органа не соответствует требованиям статей 100-101 Налогового кодекса РФ, пункта 3.2 Инструкции МНС РФ N 60 от 11.04.2000. В частности в решении налогового органа отсутствует описательная часть, в которой должны быть и сложены обстоятельства совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушений, как они установлены проведенной проверкой, ссылки на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, а также сведения об обстоятельствах, отягчающих ответственность, оценку представленных налогоплательщиком доказательств, опровергающих факты, выявленные проверкой. Кроме того, протокол осмотра территории исключен из круга доказательств, по мотиву несоответствия требованиям закона.

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Дату Инструкции МНС РФ N 60 следует читать как "10.04.2000"

Не согласившись с решением суда и постановлением апелляционной инстанции, инспекция по налогам и сборам обратилась с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить. Как указывает заявитель жалобы, протокол и решение налогового органа составлены в соответствии с требованиями налогового законодательства, в связи с чем, арбитражный суд неправомерно признал решение инспекции по налогам и сборам недействительным.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном заседании не принимали.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Инспекцией по налогам и сборам была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя С.И. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за 3,4 кварталы 2000 года, 1-4 кварталы 2001, 1, 2 кварталы 2002 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 70 от 27.05.2002 года, на основании которого принято решение от 10.06.2002 г. N 70 о привлечении предпринимателя С.И. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 24485 рублей 06 копеек за неуплату единого налога на вмененный доход. Этим же решением доначислен указанный налог в сумме 122425 рублей 28 копеек и пени в сумме 29444 рублей 23 копеек за несвоевременную уплату единого налога.

Основанием для доначисления налоговым органом спорного налога, пени и взыскания штрафа послужило то, что налогоплательщик в нарушение пункта 2 статьи 5 Закона Приморского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности в Приморском крае" занизил при исчислении и уплате налога объем физических показателей (площадь автомобильной стоянки).

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, арбитражный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение налогового органа является недействительным, поскольку не соответствует требованиям статей 100, 101 Налогового кодекса РФ, пункта 3.2 Инструкции МНС РФ N 60 от 11.04.2000, в частности в решении отсутствует вводная и описательная части. Кроме того, судом был сделан вывод о недопустимости в качестве доказательства по арбитражному делу протокола осмотра от 27.05.2002.

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Дату Инструкции МНС РФ N 60 следует читать как "10.04.2000"

Как следует из материалов дела, предприниматель С.И. на основании свидетельства о государственной регистрации N 2564 от 28.08.1996 осуществлял деятельность по оказанию услуг по предоставлению автомобильных стоянок и в соответствии со статьей 3 Закона Приморского края N 88-КЗ от 11.04.2000 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности в Приморском крае", пунктом 2 статьи 1 Закона Приморского края от 28.11.2000 N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае" в 2000, 2001, 2002 годах являлся плательщиком ЕНВД.

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Дату Закона Приморского края N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае" следует читать как "28.11.2002"

Для оказания услуг по предоставлению автомобильной стоянки предприниматель 01.01.2000 заключил с администрацией Спорткомплекса ФГУП ДВЗ "Звезда" договор о предоставлении во временное пользование части теннисного корта площадью 200 кв.м.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона РФ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" сумма единого налога на вмененный доход рассчитывается с учетом ставки, значения базовой доходности, числа физических показателей, влияющих на результаты предпринимательской деятельности, а также повышающих (понижающих) коэффициентов базовой доходности.

Аналогичное положение содержит статья 5 Закона Приморского края о едином налоге, которой предусмотрено, что размер вмененного дохода определяется по формуле, включающей и количество единиц физического показателя (N).

Согласно пункту 7 Перечня видов предпринимательской деятельности, их физических параметров, базовой доходности и корректирующих коэффициентов для расчета единого налога на вмененный доход, утвержденного Законом Приморского края N 88-КЗ от 11.04.2000, для оказания услуг по предоставлению автомобильных стоянок и гаражей физическими параметрами, характеризующими данный вид деятельности является 1 кв.м общей площади.

Предприниматель при расчете единого налога на вмененный доход указывал площадь автостоянки равную 200 кв.м.

Вывод суда о том, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления ЕНВД и привлечения предпринимателя к ответственности за его неполную уплату, является ошибочным.

Как следует из материалов дела, должностным лицом налогового органа, производящим выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, произведен осмотр территории. В ходе осмотра было установлено, что территория огорожена металлической сеткой, на территории находятся сторожка и автомобили в количестве 21 штуки. В результате замеров была установлена площадь территории равная 1904 кв.м. О производстве осмотра 27.05.2002 в присутствии понятых составлен протокол.

Нельзя признать правильным и вывод суда о недопустимости протокола осмотра в качестве доказательства по арбитражному делу.

Производство должностным лицом осмотра осуществляется по правилам, установленным статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации. Названной нормой не регламентируется вопрос оформления документа предшествующего осмотру, то есть осуществляется он без специального решения, постановления. Основной целью осмотра является установление фактических данных, которые имеют значение для полноты проверки. Осмотр проводится как в рамках выездной налоговой проверки, так и вне ее рамок, что следует из содержания пункта 2 статьи 92 НК РФ.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, приведены в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Среди требований Налогового кодекса РФ к порядку проведения и оформления результатов осмотра следует отнести то, что данное действие осуществляется в присутствии понятых и с обязательным составлением протокола.

Таким образом, отсутствие в протоколе адреса понятых не влечет возникновения отрицательных процессуальных последствий, непосредственно связанных с правилом допустимости доказательств.

В рассматриваемом случае спор между сторонами возник относительно размера арендуемой площади. Данное обстоятельство является существенным для рассмотрения спора по существу, так как может повлиять на обоснованность начисления налоговым органом единого налога на вмененный доход, а также пени и штрафа.

Кроме того, в соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Таким образом, арбитражный суд обязан был проверить расчеты налогового органа, оценить в совокупности документы, представленные в обоснование своей позиции налоговым органом, а не давать формальную оценку соответствия решения налогового органа требованиям статей 100, 101 Налогового кодекса РФ.

Учитывая, что судом принято решение по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения спора, решение суда и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует исследовать все имеющиеся в деле доказательства, дать правовую оценку доводам истца и ответчика и с учетом полного и всестороннего рассмотрения спора принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 24.09.2004, постановление апелляционной инстанции от 29.11.2004 по делу N А51-8501/02 8-183 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.