Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 ноября 2005 г. N Ф03-А51/05-1/3735 "Кассационная жалоба, поданная на не вступивший в законную силу судебный акт первой и (или) апелляционной инстанции, подлежит возврату в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 281 АПК РФ; установление данного обстоятельства после принятия кассационной жалобы к производству влечет прекращение производства по кассационной жалобе применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ" (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ЗАО "Спасск-ТехСервис" - Шагойко А.В., представитель, доверенность от 27.05.2005 N 7, от МУП "Ремжилзаказчик" - Щеголева Т.В., юрисконсульт, доверенность от 05.09.2005 N 284, от ПП "ОАУ "Авангард" - Жихарев В.В., представитель, доверенность от 22.08.2005 N 1-Д, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу некоммерческого партнерства "Объединение арбитражных управляющих "Авангард" на определение от 13.07.2005 по делу N А51-5862/2005 21-886 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению закрытого акционерного общества "Спасск-ТехСервис" о признании муниципального унитарного предприятия "Ремжилзаказчик" несостоятельным (банкротом).

В судебном заседании кассационной инстанции 22.11.2005 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 часов 50 минут 29.11.2005.

Закрытое акционерное общество "Спасск-ТехСервис" (далее - ЗАО "Спасск-ТехСервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании муниципального унитарного предприятия "Ремжилзаказчик" (далее - МУП "Ремжилзаказчик", предприятие, должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 18.05.2005 заявление принято к производству и рассмотрение обоснованности требований общества и разрешение вопроса о введении в отношении предприятия наблюдения назначено на 17.06.2005 (впоследствии рассмотрение дела откладывалось до 13.07.2005).

Определением суда от 13.07.2005 заявление ЗАО "Спасск-ТехСервис" оставлено без рассмотрения со ссылкой на пункт 2 статьи 148 АПК РФ.

В кассационной жалобе некоммерческое партнерство "Объединение арбитражных управляющих "Авангард" (далее - НИ "ОАУ "Авангард") просит отменить указанный судебный акт как принятый с нарушением норм материального права (пункта 8 статьи 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ) и норм процессуального права (пункт 2 статьи 148 АПК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу МУП "Ремжилзаказчик" просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный.

В судебном заседании кассационной инстанции 22.11.2005 представители заявителя жалобы и должника поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее соответственно. Представитель ЗАО "Спасск-ТехСервис" пояснил, что обществом в соответствии со статьей 188 АПК РФ на определение суда от 13.07.2005 подана апелляционная жалоба. Определением от 07.09.2005 возбуждено производство по этой апелляционной жалобе, дело назначено к судебному разбирательству на 20.10.2005. Однако в связи с нахождением материалов дела в Федеральном арбитражном суде Дальневосточного округа рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 20.12.2005.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что производство по кассационной жалобе подлежит прекращению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 273 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке кассационного производства решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции полностью или в части.

Кассационные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции, поданные по правилам, установленным настоящим Кодексом, рассматриваются арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 35 для рассмотрения кассационных жалоб на решения и постановления соответствующего арбитражного суда.

Таким образом, кассационная жалоба может быть подана только на вступивший в законную силу судебный акт первой и (или) апелляционной инстанции.

Установлено, что кассационная жалоба НП "ОАУ "Авангард" на определение от 13.07.2005 поступила в суд 13.09.2005, определение о принятии к производству апелляционной жалобы общества на этот же судебный акт суд вынес 07.09.2005.

При таких обстоятельствах в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 281 АПК РФ данная кассационная жалоба как поступившая в суд после поступления апелляционной жалобы подлежала возврату.

Однако данные обстоятельства стали известны кассационной инстанции после принятия этой кассационной жалобы к производству, в связи с чем производство по кассационной жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 184, 274, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа определил:

производство по кассационной жалобе некоммерческого партнерства "Объединение арбитражных управляющих "Авангард" на определение от 13.07.2005 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-5862/2005 21-886 прекратить.