Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 мая 2006 г. N Ф03-А73/06-1/822 Суд признал недействительным приказ антимонопольной службы о внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов на рынке по оказанию услуг по предоставлению мест в каналах кабельной телефонной канализации, т.к. сделал вывод о недостоверности анализа антимонопольной службы, подтверждающего доминирующее положение истца на рынке указанных услуг (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 17 мая 2006 г. N Ф03-А73/06-1/822
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ОАО "Дальсвязь": Клявлин А.А., ведущий специалист по доверенности от 01.02.2006 N ДСВ-15/ГД, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Гуринович Е.В., заместитель руководителя по доверенности от 02.02.2006 N 01/4-202, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 31.10.2005, постановление от 22.12.2005 по делу N А73-10488/2005-19 (АИ-1/1505/05-45) Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению открытого акционерного общества "Дальсвязь" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю об оспаривании приказа от 28.07.2005.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2006 года. Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2006 года.

В судебном заседании кассационной инстанции 02.05.2006 объявлялся перерыв до 11 час. 20 мин. 10.05.2006.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная компания электросвязи" (Хабаровский филиал) (далее по тексту - ОАО "Дальсвязь") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) N 138-П от 21.09.2005 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" (с учетом изменения в порядке ст. 49 АПК РФ) как несоответствующим ст.ст. 2, 4, 12, 13, 14, 28 Закона РСФСР "О конкуренции и организации монополистической деятельности на товарных рынках", ст.ст. 2, 6, 8, ФЗ "О связи", п.п. 3, 4, 6, 7, 10 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, Методическим рекомендациям по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, ст. 210 ГК РФ.

Решением суда от 31.10.2005 заявление ОАО "Дальсвязь" удовлетворено, признан недействительным приказ от 21.09.2005 N 138-П антимонопольного органа как не соответствующий вышеназванным нормам.

Постановлением от 22.12.2005 решение суда оставлено без изменения.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется по кассационной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, которое просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе в заявлении.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о неправильном применении судом п. 6 постановления Правительства N 154 и Порядка анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, п. 3 ст. 6, ст.ст. 13, 19 Закона "О связи". Согласно ст. 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, кабельная канализация выделена в отдельную группировку линейно-кабельных сооружений связи. Для выявления хозяйствующих субъектов, которые могут оказывать аналогичные услуги опрошены хозяйствующие субъекты, имеющие достаточно разветвленные объекты инженерных коммуникаций (сетей), ведущих к большинству зданий г. Хабаровска, в связи с чем заявитель жалобы полагает, что суды необоснованно не приняли опрос в качестве доказательства по выявлению хозяйствующих субъектов, которые имеют возможность оказывать аналогичные услуги.

ОАО "Дальсвязь" представлен перечень 27 операторов связи, оказывающих услуги связи. Однако предметом данного дела являются услуги по предоставлению в аренду каналов кабельной канализации (содержание и обслуживание места в канале). 27 операторов связи арендуют каналы кабельной канализации у ОАО "Дальсвязь"; а не сдают их в аренду, поэтому заявитель жалобы считает несостоятельным вывод суда о неисследовании рынка в отношении 27 операторов связи.

Услуги по предоставлению места в аренду (содержание и обслуживание места) в канале кабельной телефонной канализации и были определены в качестве продуктовых границ рынка. Данные услуги по функциональному назначению, применению и качественным характеристикам не имеют заменителей, на основании чего суд сделал ошибочный вывод о том, что не проводились исследования по выявлению взаимозаменяемых услуг.

Доля ОАО "Дальсвязь" на рынке составляет 94,6%, остальные операторы связи обладающие сетями связи и объектами кабельной канализации невелики, они подключены к сетям общего пользования, принадлежащим ОАО "Дальсвязь".

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе и в дополнении к ней, а представитель ОАО "Дальсвязь" выразил несогласие относительно доводов жалобы и считает выводы суда соответствующими материалам дела и закону, просил оставить решение и постановление без изменения.

При этом представитель ОАО "Дальсвязь" пояснил, что на момент написания замечаний на территории г. Хабаровска осуществлено присоединение и заключены договоры присоединения с 27 операторами связи, что позволяло сделать вывод о реальном существовании указанных хозяйствующих субъектов на товарном рынке и их деятельности в качестве операторов связи.

Изучив доводы жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив правильность применения норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных ст. 288 АПК РФ, для их отмены.

Из материалов дела следует, что приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 28.07.2005 N 103-П "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%" ОАО "Дальсвязь" в лице Хабаровского филиала внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по оказанию на территории Хабаровского края услуг по предоставлению мест в каналах кабельной телефонной канализации (содержание и обслуживание места в канале). Доля Хабаровского филиала ОАО "Дальсвязь" на рынке определена в размере более 65%.

Считая, что данный приказ принят с нарушением требований антимонопольного законодательства, нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "Дальсвязь" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела судом в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство ОАО "Дальсвязь" о рассмотрении заявления о признании недействительным аналогичного приказа антимонопольного органа от 21.09.2005 N 138-П, принятого в связи с неверным указанием в приказе от 28.07.2005 N 103-П адреса места расположения общества и географической границы товарного рынка.

Согласно ст. 200 АПК РФ при рассмотрении данной категории дел арбитражный суд осуществляет проверку законности оспоренного акта, решения или действия (бездействия) органа либо должностного лица. Суд устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, проверяет наличие полномочий у органа или должностного лица на принятие правового акта (решения) либо совершения действия.

Арбитражный суд также выясняет нарушает или нет указанный акт, решение или действие (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Обязанность доказать законность спорного ненормативного правового акта, решения или действия (бездействия) возлагается на властный орган или должностное лицо, которые их приняли (совершили).

Как следует из материалов дела на основании п. 6 Порядка формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержденного постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 N 154 по результатам проведенного анализа, отраженного в служебном письме от 27.07.2005 приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 28.07.2005 Хабаровский филиал ОАО "Дальсвязь" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по услугам по предоставлению мест в каналах кабельной телефонной канализации (содержание и обслуживание места в канале).

Считая указанный приказ незаконным, нарушающим права и законные интересы общества, ОАО "Дальсвязь" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Проверяя на соответствие антимонопольному законодательству оспариваемый ненормативный акт, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении заявления.

В силу статьи 4 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" доминирующим положением является исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительно размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержден постановлением Правительства РФ N 154 от 19.02.1996. Форма ведения Реестра и Перечень информации для включения в Реестр утверждены приказами Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур N 29 от 15.03.1996 и N 60 от 16.05.1996. Согласно приложению 2 к Приказу N 60 приводимые в Реестре данные должны быть документально подтверждены.

Критерии для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта определены Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными Приказом ГКАП РФ N 67 от 03.06.1994, и Порядком анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ГКАП N 169 от 20.12.1996.

Согласно п. 6 Методических указаний при формировании Реестра используется информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35% на рынке определенного товара: результаты анализа антимонопольным органом, информация, представляемая хозяйствующими субъектами, Федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти, субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

В качестве доказательства подтверждающего доминирующее положение общества на рынке услуг по предоставлению мест в каналах кабельной телефонной канализации (содержание и обслуживание места в канале) в границах г. Хабаровска, антимонопольным органом представлено служебное письмо, подписанное заместителем руководителя антимонопольной службы Гуринович Е.В. от 27.07.2005, письма МУП "Водоканал" г. Хабаровска от 09.08.2005 N 1560/06 и ОАО "Горэлектросеть" г. Хабаровска от 19.09.2005 N 952.

Служебное письмо содержит анализ продуктовых и географических границ товарного рынка услуги по предоставлению места в аренду (содержание и обслуживание места) в канале кабельной телефонной канализации (ОКВЭД 70.20.2 - сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества), а также указание на отсутствие заменителей данной услуги, однако анализ сделан без учета 27 операторов, указанных ОАО "Дальсвязь".

Поскольку анализ услуг этих операторов не производился, суд сделал вывод о недостоверности анализа, поэтому не принимаются во внимание доводы жалобы о том, что названные операторы являются арендаторами каналов кабельной телефонной канализации заявителя.

Судом не приняты письма МУП "Водоканал" от 09.08.2005 N 1506/06 и ОАО "Горэлектросеть" г. Хабаровска от 19.09.2005 N 952 в качестве доказательств по делу как полученные после издания оспариваемого приказа от 28.07.2005 и не являвшиеся предметом анализа.

Таким образом, судом не допущено неправильного применения норм материального либо процессуального права.

В этой связи не имеется оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 31.10.2005, постановление от 22.12.2005 по делу N А73-10488/2005-19 (АИ-1/1505/05-45) Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.