Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 августа 2006 г. N Ф03-А51/06-2/2730 Суд, признав правомерным решение налоговой инспекции в части доначисления обществу налога на прибыль и НДФЛ, отказал во взыскании доначисленного НДС, т.к. инспекция не доказала, что при ввозе спорного лоскута на территорию РФ общество имело цель использовать его для операций, не подлежащих налогообложению, либо для операций, не признаваемых реализацией, либо намеревалось использовать лоскут для операций, местом реализации которых не признается территория РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 30 августа 2006 г. N Ф03-А51/06-2/2730
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от общества с ограниченной ответственностью "К" - Герасюта Н.Б. представитель по дов. N 70 от 10.08.2006, Левша И.В. представитель по дов. б/н от 14.08.2006, от Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Приморскому краю - Ляхова Н.А. представитель по дов. N 03-031/12 от 10.01.2006, рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "К" и Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Приморскому краю на решение от 20.05.2006 по делу N А51-1589/05 30-81 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "К" к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Приморскому краю о признании недействительным решения налогового органа в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2006 года. Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2006 года.

В Арбитражный суд Приморского края обратилось общество с ограниченной ответственностью "К" (после реорганизации ООО "К") с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Приморскому краю N 01-20/100 от 31.01.2005 в части" касающейся применения ст. 40 НК РФ и доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц.

Решением от 20.05.2006 требования ООО "К" (далее - Общество) удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по Приморскому краю (далее - Инспекция) от 31.01.2005 N 01-20/100 в части, касающейся доначисления налога на добавленную стоимость в размере 92074 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ООО "К" предлагает отменить решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения налогового органа в части, касающейся доначисления налога на прибыль за 2002 год в сумме 293909 руб., налога на прибыль за 2003 год в сумме 482124 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 110266 руб., и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель сослался на следующие обстоятельства.

Заявитель жалобы считает, что при исчислении налога на прибыль налоговым органом нарушены требования ст. 40 НК РФ при применении затратного метода для определения рыночной цены. В результате чего не доказано отклонение цен налогоплательщика более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, поэтому увеличение дохода в целях налогообложения за 2002 год до 9393189 руб., а также доначисление налогоплательщику налога на прибыль за этот период на сумму 293909 руб., является неправомерным.

В частности, налоговая инспекция произвела расчет на основании справки органов статистики Приморского края N 5фин-71/59 от 22.09.2004 об уровне рентабельности (убыточности) швейного производства, которая, по мнению заявителя жалобы, не может являться основой определения рыночной цены в рамках ст. 40 НК РФ, поскольку не позволяет определить, о каких предприятиях идет речь, на каком сырье и с какими поставщиками работают данные предприятия. Справка не позволяет определить физические характеристики товара, сопоставимость условий сделок, по каким видам швейного производства (верхняя одежда, постельное белье и т.п.) и какому ассортименту продукции определена рентабельность производства. Учитывая отсутствие указанной информации невозможно определить сопоставимость и подобность условий, в которых работают данные предприятия и ООО "К".

Ссылаясь на пункт 10 ст. 40 НК РФ, заявитель жалобы считает, что при расчете рыночной цены затратным способом должны учитываться обычные прямые и косвенные затраты и обычная для данной сферы деятельности прибыль, тогда как налоговый орган при определении расчетной (рыночной) цены неправомерно использовал фактические затраты налогоплательщика.

Заявитель жалобы также считает, что при расчете рыночной цены налоговый орган неправомерно применил максимальный размер годовой рентабельности по Приморскому краю за 2002 год - 2,4%, так как для крупных и средних предприятий, к которым относится ООО "К", рентабельность по Приморскому краю составляет 1,6%, то есть ниже размера примененного в расчете налогового органа.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что отклонение рыночных цен от фактических цен налогоплательщика составило 12%, что не превышает установленного ст. 40 НК РФ уровня 20%, однако в ходе судебных разбирательств суд принял новый расчет рыночных цен по первому полугодию 2002 года, подготовленный после налоговой проверки. В силу данного обстоятельства заявитель жалобы считает, что расчет новой рыночной цены не входит в предмет спора, и не должен был приниматься судом в качестве основания для принятия решения о доначислении налога по ст. 40 НК РФ.

По эпизоду доначисления налога по недекларированной продукции заявитель жалобы не согласен с выводами суда по факту неоприходования обществом лоскута и бракованной продукции на сумму 267372 руб., поскольку в нарушение требований пункта 2 ст. 92 НК РФ для доначисления налога использовались результаты осмотра документов и предметов, полученные не должностным лицом налогового органа, и вне рамок выездной налоговой проверки.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что поскольку в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2002 год обществом был отражен убыток в сумме 8168,6 тыс. руб., то в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 год общество правомерно уменьшило налогооблагаемую базу на сумму убытка 2002 года в размере 1741480 руб. Вывод суда о том, что по результатам выездной налоговой проверки в 2002 году общество сработало с прибылью (с учетом доначисленного налога на прибыль по ст. 40 НК РФ), и поэтому оснований для уменьшения налогооблагаемой базы за 2003 год по налогу на прибыль не имеется, заявитель жалобы считает ошибочным, так как по правилам ст. 283 НК РФ убыток, который налогоплательщик вправе перенести на будущее, исчисляется по данным налогового, а не бухгалтерского учета.

В части, касающейся доначисления налога на доходы физических лиц, заявитель жалобы считает, что суду следовало применить пункт 9 ст. 226 НК РФ, согласно которому уплата не удержанного налога за счет средств налогового агента не допускается, поскольку должником перед бюджетом является налогоплательщик. В соответствии с пунктом 1 ст. 24 и ст. 45 НК РФ налоговый агент становится должником перед бюджетом с момента удержания налога из дохода налогоплательщика и неуплаты его в бюджет в установленные законодательством сроки.

В своей кассационной жалобе налоговый орган также предлагает отменить решение суда о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Приморскому краю N 01-20/100 от 31.01.2005 в части, касающейся доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 92074 руб., и отказать в этой части ООО "К" в удовлетворении заявленных требований. Ссылаясь на положение подпункта 8 пункта 3 ст. 39 НК РФ, заявитель жалобы полагает, что изъятие имущества путем конфискации не является реализацией товаров.

По мнению налогового органа, ООО "К" неправомерно отнесло на налоговые вычеты НДС, уплаченный на таможне в сентябре 2002 года за трикотажное полотно, так как часть полотна в количестве 4508,6 ярдов была конфискована. Следовательно, на основании подпункта 4 пункта 2 и пункта 3 ст. 170 НК РФ налогоплательщик должен был восстановить в 2003 году НДС в сумме 92074 руб. и уплатить его в бюджет.

Изложенные в жалобах доводы представители ООО "К" и налогового орган поддержали в заседании суда кассационной инстанции.

Исходя из доводов заявителей жалоб, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, и не нашел оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта.

Как видно из материалов дела, ООО "К" зарегистрировано Инспекцией МНС РФ по г. Партизанску Приморского края, о чем выдано свидетельство серии 25 N 01208491. Единственным учредителем Общества является южнокорейская компания "Се Шин Аппарель Ко., ЛТД". Общество занимается изготовлением одежды и белья из сырья, ввозимого из Южной Кореи. В соответствии с международными контрактами продукция, изготовленная из давальческого сырья, полностью экспортируется за пределы территории Российской Федерации.

В связи с принятием решения учредителя Общества о его ликвидации была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения валютного и налогового законодательства, в том числе: по налогу на прибыль за 2001-2003 годы, по налогу на доходы физических лиц за период 2001 год - 1 кв. 2004 года, по налогу на добавленную стоимость за период с 01.06.2001 по 31.12.2003.

По результатам проверки Инспекцией был составлен акт N 157 от 27.12.2004, на основании которого вынесено решение N 01-20/100 от 31.01.2005 о доначислении к уплате налогов, пени и штрафов, в том числе:

- налога на прибыль за 2002-2003 годы в сумме 993441 руб., а также пени в сумме 19677 руб.

- налога с владельцев транспортных средств в сумме 1086 руб., а также пени в сумме 597 руб. и штраф в сумме 217 руб. по основаниям, предусмотренным пунктом 1 ст. 122 НК РФ;

- налога на добавленную стоимость в сумме 93700 руб.;

- налога на доходы физических лиц за 2002 год в сумме 110266 руб., а также пени в сумме 42972 руб. и штрафа в сумме 22053 руб. по основаниям, предусмотренным ст. 123 НК РФ;

- налога на землю в сумме 758 руб., а также пени в сумме 694 руб.;

В соответствии с пунктом 5 ст. 78 АПК РФ при доначислении налогов Инспекция произвела зачет имеющейся у Общества переплаты по налогу на прибыль в сумме 993441 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 93700 руб. и земельному налогу в сумме 64 руб.

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Слова пункт 5 ст. 78 АПК РФ следует читать как "пункт 5 ст. 78 НК РФ"

Не согласившись с решением Инспекции в части, касающейся доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией был установлен факт совершения налогоплательщиком убыточных сделок, то есть реализации произведенных изделий по ценам ниже фактических расходов.

Проверяя правильность исчисления налога на прибыль, Инспекция учла, что доля участия иностранной компании "Се Шин Аппарель Ко., ЛТД" в ООО "К" составляет 100 процентов и произведенная Обществом продукция по контрактам с компанией-учредителем полностью экспортируется за пределы территории Российской Федерации. В соответствии с правом, установленным ст. 40 НК РФ, Инспекция проверила правильность применения Обществом цен по осуществленным экспортным сделкам.

В связи с невозможностью установить рыночную цену производимых Обществом товаров, так как информация на идентичные (однородные) товары на рынке сбыта в сопоставимых экономических условиях отсутствует (Общество реализовывало товар только за пределы Российской Федерации), Инспекция при определении рыночной цены применила затратный метод. Исходя из произведенного Инспекцией расчета фактических затрат общества на один рубль реализованной продукции и уровня рентабельности продукции, примененной на основании статистических данных Комитета государственной статистики Приморского края по предприятиям швейной промышленности Приморского края, Инспекцией был произведен расчет рыночной цены реализации товаров, в результате которого установлено занижение Обществом в 2002 году дохода от экспортной реализации на 9604264 руб. (по расчетам Инспекции доход от экспортной реализации составил 94060625 руб., а по данным налогоплательщика - 84456361 руб.).

Общая сумма заниженного Обществом дохода от реализации товаров, работ, услуг в целях налогообложения за 2002 год составила 9393189 руб., которая полностью перекрыла сумму показанного Обществом убытка по итогам 2002 года в размере 8168569 руб.

Данное нарушение привело к доначислению Обществу за 2002 год налога на прибыль в сумме 293909 руб.

В результате проведенного Инспекцией сравнительного анализа деятельности Общества за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2002 года, установлено, что убыток, отраженный Обществом по итогам 2002 года, явился результатом деятельности Общества в 1 полугодии 2002 года. Данный убыток был перекрыт невозвратными поступлениями от учредителя в сумме 13272,2 тыс. руб., не учтенными в целях налогообложения.

Для подтверждения правомерности применения ст. 40 НК РФ в целях установления рыночной цены сделки, Инспекция произвела анализ цен обработки изделий, свидетельствующих о том, что цена производимых Обществом изделий за 1 и 2 кварталы 2002 года более чем на 20 процентов ниже цен за 3 и 4 кварталы 2002 года.

Инспекцией также был произведен расчет рыночных цен по затратному методу отдельно за 1 полугодие 2002 года. Согласно данному расчету, при котором применен минимальный размер рентабельности, доход Общества за 1 полугодие 2002 года составил 52559 тыс. руб., тогда как по данным Общества доход за этот же период составил 42429 тыс. руб., что на 10130 тыс. руб. или на 24% меньше.

В силу пункта 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен в следующих случаях:

1) по сделкам между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как следует из материалов дела, сделки, явившиеся предметом исследования Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, являются внешнеторговыми сделками, заключенными между взаимозависимыми лицами. По результатам проверки установлено, что уровень отклонения цен в сторону понижения в 1 квартале 2002 года по отношению к 4 кварталу 2002 года составил 57%, а во 2 квартале 2002 год по отношению к 4 кварталу 2002 года - 41%.

При изложенных обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что у Инспекции имелись все основания для проверки правомерности применения Обществом цен по сделкам с корейской компанией "Се Ши Аппарель Ко, ЛТД".

Довод ООО "К" о том, что установленное в ходе проверки отклонение рыночных цен от фактических за налоговый период составило всего 12%, является несостоятельным, так как статьей 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы проверяют правильность применения цен по сделкам, а не за налоговый период. Следовательно, размер налогового обязательства плательщика налога на прибыль должен быть сопоставим с размером экономической выгоды от конкретной сделки, подлежащей налогообложению.

Инспекция представила в материалы дела расчет рыночной цены по фактическим затратам с учетом рентабельности по каждой конкретной модели швейных изделий, производство которых осуществлялось в 1 полугодии 2002 года и, соответственно, исходя из затрат того периода, в котором совершались конкретные сделки. При этом методика расчета рыночной цены Инспекцией не изменена.

В ходе судебного разбирательства Инспекция представила расчеты рыночных цен, произведенные не по налоговому периоду, как было сделано в ходе налоговой проверки, а за 1 полугодие 2002 года. Согласно данному расчету отклонение примененных Обществом цен в 1 полугодии 2002 года от рыночной сделки составило 24%. Таким образом, в ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение факт соблюдения Инспекцией условий, предусмотренных пунктом 3 ст. 40 НК РФ.

Пунктами 9-10 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что определение рыночной цены по затратному методу осуществляется лишь в случае отсутствия возможности использования предыдущих методов, каковыми являются метод сравнения цены сделки с рыночной ценой и метод цены последующей реализации.

Из текста оспариваемого решения налогового органа следует, что в ходе выездной налоговой проверки Инспекция не смогла установить рыночную цену ввиду отсутствия информации на идентичные (однородные) товары на рынке сбыта в сопоставимых экономических условиях, так как продукция в полном объеме реализовывалась Обществом за пределами Российской Федерации.

В подтверждение того, что для определения рыночной цены Инспекцией не соблюдена последовательность применения методов, Общество представило список из 17 подобных ему предприятий, расположенных на территории Приморского края и специализировавшихся в 2002-2004 годах на производстве трикотажных изделий из сырья, поставляемого из Южной Кореи. Однако пунктом 6 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товаров, работ или услуг сделки между взаимозависимыми лицами во внимание не принимаются. Следовательно, у Инспекции отсутствовала возможность установления рыночной цены по методу сравнения.

Поскольку трикотажные изделия, произведенные Обществом из давальческого сырья, полностью реализовывались на экспорт, то у Инспекции отсутствовала информация о том, каким образом иностранные покупатели распорядились данным товаром в дальнейшем.

Пунктом 10 ст. 40 НК РФ установлено, что при невозможности использования метода последующей реализации подлежит применению затратный метод, следовательно, Инспекция обоснованно применила затратный метод, при котором рыночная цена определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

Согласно инструкциям Госкомстата РФ показатели рентабельности рассчитываются как отношение показателей прибыли к показателям выручки либо затрат. Из представленного Инспекцией расчета следует, что за 1 полугодие 2002 года у ООО "К" доля затрат, приходящихся на 1 рубль реализованной продукции (а не уровень рентабельности ООО "К", как утверждает Общество), составила 1,21536 руб. Затем, используя данное соотношение затрат на 1 рубль реализованной продукции, Инспекция исчислила фактические затраты на производство каждой конкретной модели. Умножив фактические затраты по производству каждой модели на уровень рентабельности, Инспекция определила рыночную цену услуг по пошиву каждой модели.

С учетом изложенных обстоятельств суд сделал правильный вывод о занижении Обществом доходов от экспортной реализации в сумме 9604264 руб.

В ходе выездной проверки Инспекцией был установлен факт неоприходования Обществом лоскута и бракованной продукции на сумму 267372 руб., что в соответствии со ст. 250 НК РФ явилось основанием для доначисления налога на прибыль за 2003 год в размере 64169 руб.

Оспаривая решение Инспекции по данному эпизоду, Общество указало на то, что в нарушение ст. 92 НК РФ в основу решения о доначислении налога Инспекция положила акты таможенного органа, тогда как в рамках таможенной проверки учет имущества на бухгалтерских счетах не проверялся. Поэтому заявитель жалобы считает, что акты таможенного органа от 30.07.2003 и от 20.08.2003 не свидетельствуют о наличии излишков имущества, и не являются доказательством того, что Общество имело неучтенное имущество и, следовательно, внереализационный доход.

Согласно пункту 3 ст. 82 НК РФ налоговые и таможенные органы, а также органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке договоренности информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из материалов дела следует, что в рамках административного расследования Находкинской таможней был установлен факт хранения Обществом 184207 кг незадекларированного лоскута, полотна, готовых изделий и бракованной продукции на складах по адресу: город Партизанск, ул. Замараева, д. 32а. За данное правонарушение постановлением Находкинского городского суда Приморского края от 15.03.2004 Общество привлечено к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 16.19 ч. 1 КоАП РФ.

Информация Находкинской таможни о наличии у Общества в 2003 году незадекларированной продукции в количестве 184207 кг на общую сумму 271705 руб. послужила основанием для проведения Инспекцией проверки учета данной продукции в бухгалтерских документах и при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В ходе проверки Общества Инспекция исследовала документы бухгалтерского учета и сделала вывод о том, что на счетах бухгалтерского учета не отражена продукция (излишки лоскута и бракованная продукция) на сумму 267372 руб.

Согласно пункту 20 ст. 250 НК РФ доходы в виде стоимости излишков материальных ценностей и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации, признаются внереализационными доходами.

Поскольку при определении полученного дохода Общество не учло выявленные в 2003 году излишки материальных ценностей на сумму 267372 руб., то доначисление Обществу налога на прибыль с данной суммы в размере 64169 руб. является правомерным.

В ходе проверки также было установлено, что в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2002 год Общество отразило убыток в сумме 8168569 руб., с учетом которого в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 год уменьшило налогооблагаемую базу на сумму 1741480 руб.

Между тем, Инспекцией установлено, что прибыль Общества за 2002 год составила 2033040 руб., убытки в размере 8168569 руб. перекрыты полностью. За 2003 год прибыль составила 6169749 руб. С учетом перечисленных обстоятельств Инспекцией сделан правильный вывод о неправомерном занижении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2002 год на сумму 2033040 рубм за 2003 год - на сумму 2106296 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 993441 руб., в том числе за 2002 год - 487930 руб., за 2003 год - 505511 руб.

Согласно ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Поскольку по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в 2002 году Общество не понесло убытков, то у него не имелось основанный для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2003 год на сумму 1741480 руб. В связи с этим довод заявителя жалобы о неправомерном доначислении налога на прибыль за 2003 год в размере 417955 руб., является несостоятельным.

При проверке правомерности доначисления Обществу налога на доходы физических лиц суд установил, что в нарушение подпункта 3 пункта 1 ст. 218 НК РФ Обществом не учитывался совокупный доход физических лиц при удержании налога за 2002 год, в связи с чем при применении стандартного налогового вычета не учитывалось ограничение в размере 20000 руб., при превышении которого стандартный налоговый вычет, установленный названной статьей Кодекса, не применяется. В результате данного нарушения за 2002 год в бюджет не поступил налог в сумме 110266 руб.

По мнению Общества, налоговый агент обязан уплатить из своих денежных средств лишь сумму удержанного, но не уплаченного в бюджет налога на доходы физических лиц. Следовательно, доначисление Обществу к уплате 110266 руб. не удержанного с налогоплательщиков налога на доходы физических лиц за 2002 год, а также приходящейся на эту сумму пени в размере 41657 руб., является неправомерным.

Между тем, право налогового органа на взыскание с налогового агента не удержанного и не перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц следует из пункта 1 ст. 46 НК РФ. Согласно названной норме, в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика или налогового агента на счетах в банках.

В соответствии с пунктом 5 ст. 108 НК РФ привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пеней. Кроме того, в соответствии с разъяснением, данным в совместном Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ" не перечисленная налоговым агентом сумма налога, подлежащая удержанию у налогоплательщика, и пени взыскиваются с налогового агента по правилам взыскания недоимки и пени с налогоплательщика.

Признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость, суд исходил из того, что в соответствии с условиями международных контрактов по совместному производству товаров допускаются отходы материалов (лоскут) в пределах 10 процентов от стоимости ткани, полученной для пошива конкретного вида изделия. Для оприходования остатков материалов (лоскута) и дальнейшей его реализации Общество должно продекларировать его на таможне как импортный товар в режиме "Импорт-40".

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что в процессе производства в результате применения более рациональной укладки лекал у Общества образовались излишки материалов, которые были продекларированы по двум грузовым таможенным декларациям;

- ГТД 10714000/020902/0004174 - трикотажное полотно в количестве 4418,2 ярда, уплаченный на таможне НДС составил 60217 руб.;

- ГТД 10714000/300802/0004160 - трикотажное полотно в количестве 4418,2 ярда, уплаченный на таможне НДС составил 110546 руб.

Общая сумма уплаченного на таможне НДС по указанным ГТД, составила 170764 руб., и была отнесена Обществом на налоговые вычеты по уточненной налоговой декларации за сентябрь 2002 года.

На основании акта проверки Находкинской таможни от 20.08.2003 оставшееся нереализованным на момент проверки полотно в количестве 4508,6 ярдов (3235,4 ярда+1273,2 ярда) было конфисковано по определению Находкинского городского суда по делу об административном правонарушении от 15.03.2004 и передано на реализации 15.07.2004.

Поскольку указанное полотно не было использовано Обществом для операций, признаваемых объектом обложения НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ, то Инспекция сделала вывод о том, что уплаченный на таможне и отнесенный на вычет НДС в части, приходящейся на конфискованный лоскут (по ГТД N 4160-31857 руб., по ГТД N 4174-60217 руб., а всего на 92074 руб.) подлежит восстановлению в бюджет. В порядке, предусмотренном пунктом 5 ст. 78 НК РФ Инспекция зачла имеющуюся у Общества переплату по лицевому счету в счет доначисленного налога в полном объеме.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В частности, вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В силу абзацев 2, 3 пункта 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, лишь суммы налога, фактически уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия указанных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд установил, что Общество выполнило все требования статей 171, 172 НК РФ и подтвердило свое право на вычет, примененный в сентябре 2002 года. Продекларированный лоскут в режиме свободного обращения Общество намеревалось реализовать, о чем свидетельствует факт частичной его реализации в количестве 3145 ярдов. Налог на добавленную стоимость уплачен Обществом на таможне в полном объеме, а количество лоскута в размере 4508,6 ярдов, НДС по которому Инспекция восстановила в бюджете, действительно был оприходован Обществом на счете 41.1 "Товары", о чем Инспекция указала в своем решении.

Пунктом 2 ст. 170 НК РФ предусмотрены случаи, когда уплаченный НДС не принимается к вычету в порядке ст.ст. 171, 172 Кодекса, а учитывается в стоимости таких товаров. Данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Поскольку в ходе судебного разбирательства Инспекция не доказала, что при ввозе спорного лоскута на территорию Российской Федерации в сентябре 2002 года Общество имело цель использовать его для операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), либо для операций, не признаваемых реализацией в соответствии с пунктом 2 ст. 146 НК РФ, либо намеревалось использовать лоскут для операций, местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, то решение налогового органа в части, касающейся доначисления Обществу НДС в сумме 92074 руб., суд правомерно признал недействительным.

Таким образом, суд кассационной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права соответственно установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 20.05.2006 по делу N А51-1589/05 30-81 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.