Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 сентября 2006 г. N Ф03-А51/06-2/3167 Привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафов за неисполнение обществом обязанности по регистрации объектов игорного бизнеса, неполную уплату налога на игорный бизнес, доначислении спорного налога и пени неправомерно, т.к. осмотр помещения произведен без участия понятых и уполномоченного представителя общества (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 27 сентября 2006 г. N Ф03-А51/06-2/3167
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока на решение от 24.04.2006 по делу N А51-3908/2006 20-131 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "И" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока о признании недействительным решения N 10149 от 26.01.2006.

Резолютивная часть постановления от 20 сентября 2006 года. Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2006 года.

Общество с ограниченной ответственностью "И" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району города Владивостока N 10149 от 26.01.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также о взыскании судебных расходов, состоящих из издержек на оплату юридической помощи представителя.

Решением от 24.04.2006 заявленные требования удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным, во взыскании с ответчика судебных расходов обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что акт обследования, оформленный с нарушением статей 91, 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не признается допустимым доказательством совершения обществом налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 366 Налогового кодекса РФ.

В апелляционной инстанции законность решения суда первой инстанции не проверялась.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, налоговый орган подал кассационную жалобу, в которой предложил решение отменить как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал, что законодательство не содержит никаких правовых последствий проведения осмотра без понятых, представителя руководителя.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представители участия в судебном заседании не принимали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для отмены решения не установил.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации на игорный бизнес за ноябрь 2005 года, представленной ООО "И", в ходе которой проведено обследование помещения, расположенного по адресу: город Владивосток, ул. Некрасовская, 69. Проверкой установлено, что в указанном помещении работают десять игровых автоматов, из которых только один зарегистрирован в налоговом органе РФ.

Полагая, что данный факт свидетельствует о неисполнении обществом обязанности по регистрации (регистрации изменений) объектов игорного бизнеса, налоговым органом составлен акт обследования от 03.11.2005 и вынесено решение от 26.01.2006 N 10149 о привлечении общества к ответственности по п. 7 ст. 366 Кодекса в виде взыскания штрафа в сумме 202500 руб., доначислен налог на игорный бизнес в размере 75000 руб., пени - 828,75 руб., а также общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 15000 руб.

Не согласившись с принятым решением налогового органа, общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества в части признания решения инспекции недействительным, исходил из того, что налоговым органом надлежащим образом не доказан состав вменяемого обществу правонарушения.

Вывод суда является правильным, соответствует действующему законодательству и подтверждается материалами дела.

Согласно п. 1 ст. 82 Кодекса, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

В силу п. 1, 3 ст. 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится проверка документов и предметов. Осмотр проводится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

При этом п. 4 ст. 82 Кодекса закреплено, что не допускается сбор, хранение, использование, а также распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствие.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что акт обследования помещения, на основании которого вынесено инспекцией решение, не соответствует требованиям указанных статей, поскольку осмотр произведен без участия понятых и уполномоченного представителя общества.

Таким образом, доказательства, полученные с нарушением требований действующего законодательства и не соответствующие критерию допустимости, определенному в ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении налогового спора.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией надлежащим образом состава вменяемого обществу правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 Кодекса, является обоснованным.

С учетом изложенного, основания для отмены решения и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 24.04.2006 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-3908/2006 20-131 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.