Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 января 2007 г. N Ф03-А37/06-2/5228 Решение налогового органа признано недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД, т.к. налоговым органом доказан факт осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании залов закусочной (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 31 января 2007 г. N Ф03-А37/06-2/5228
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ИП П.А. - Аршинский А.А. - представитель, дов. N 434 от 09.02.2006, от ответчика: МИФНС N 1 по Магаданской области - Хаванова О.В. - ведущий специалист - эксперт юридического отдела, дов. N ТА-05/45544 от 27.12.2006, Литвин П.В. - госналогинспектор, дов. N ТА-05/742 от 16.01.2007, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Индивидуального предпринимателя П.А. на решение от 11.09.2006, постановление от 10.11.2006 по делу N А37-1869/2006-14 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению Индивидуального предпринимателя П.А. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании недействительным решения от 24.05.2006.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2007 года. Полный текст постановления изготовлен 31 января 2007 года.

Индивидуальный предприниматель П.А. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением (с учетом уточненных требований) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция по налогам и сборам, налоговый орган) N ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006.

Решением суда от 11.09.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.11.2006, заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции по налогам и сборам признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004-2005 годы в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 98903,4 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, постановлением апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, предприниматель обратился с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить. Как указывает заявитель жалобы, бильярдный зал "Шико" не является баром, факт реализации алкогольной продукции в розлив в бильярдном зале "Шико" налоговым органом не доказан. Действительно, в зале имеется барная стойка, однако алкогольная продукция выставлена не для реализации посетителям, а для бесплатного фуршета в качестве рекламной акции. Кроме того, ошибочен вывод суда о том, что предприниматель оказывает услуги по предоставлению бильярда и танцевально-развлекательных программ, поскольку согласно договорам совместного содержания помещений, данные услуги оказывает предприниматель Свинцов В.В.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители инспекции по налогам и сборам в судебном заседании против доводов жалобы возражали, просили решение суда, постановление апелляционной инстанции оставить в силе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для отмены обжалуемых судебных актов не установил.

Как следует из материалов дела, инспекцией по налогам и сборам проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя П.А. по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, налога на доходы физических лиц, уплачиваемого предпринимателем - налоговым агентом за период с 01.01.2004 по 22.03.2006. По результатам проверки составлен акт N 12.3Д96 от 03.05.2006 и принято решение N ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004-2005 годы в виде взыскания штрафа в размере 98903,4 руб., за неполную уплату НДФЛ за 2004 год в виде взыскания штрафа в размере 243,8 руб. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить доначисленный ЕНВД за 2004-2005 годы в размере 494517 руб., НДФЛ за 2004 год в размере 1219 руб., единый социальный налог за 2004 год в размере 1425,6 руб., НДС за 2004-2005 годы в размере 3888 руб., пени в размере 126883,79 руб.

Основанием для доначисления ЕНВД, пени и штрафа послужили выводы инспекции о неполной уплате ЕНВД в результате занижения величины физического показателя - площадь зала обслуживания посетителей.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части доначисления ЕНВД, пени и штрафа.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель П.А. зарегистрирован постановлением мэрии г. Магадана N 13680 от 01.02.2000, свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей N 304491029400123 от 20.10.2004. Для оказания услуг общественного питания предпринимателем были получены лицензии на реализацию спиртных и безалкогольных напитков в розлив МА N 492079 от 07.02.2005, МА N 492308 от 30.12.2005, приобретено в собственность нежилое помещение площадью 533,4 кв.м. по адресу: г. Магадан, улица Гагарина, 12 (свидетельство о государственной регистрации права на недвижимое имущество от 19.07.2004 серия 49-АА N 043760) и заключен с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана договор аренды нежилого помещения N 81/1008-0-1883 от 13.09.2004, расположенного по адресу: г. Магадан, улица Колымская, д. 10/1.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в здании по улице Гагарина, 12 предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности используются два помещения: площадь помещения на первом этаже согласно данных полученных специалистом ГУ "Магаданское областное управление технической инвентаризации" при осмотре составляет 145,8 кв.м., площадь помещения, расположенного на цокольном этаже составляет 69,9 кв.м. Помещения оснащены технологическим оборудованием и кассовыми аппаратами, зарегистрированными на имя предпринимателя.

Предпринимателем при исчислении ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей указывалась равной 63,2 кв.м. против 145,8 кв.м. и 69,9 кв.м. установленных проверкой.

Также арбитражным судом установлено, что в соответствии с договором аренды N 81/1008-0-1883 от 13.09.2004 индивидуальный предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в закусочной быстрого обслуживания "Бум Бум Рум", расположенной по адресу: г. Магадан, улица Колымская, 10/1. Согласно указанному договору арендуемая площадь составляет 50,2 кв.м.

Согласно выкопировке и экспликации к поэтажному плану строения, представленным ГУ "Магаданское областное управление технической инвентаризации", общая площадь составляет 50,2 кв.м., в том числе площадь зала обслуживания посетителей 34,1 кв.м. (два помещения площадью 17,1 кв.м. и 17,0 кв.м.), площадь вспомогательных помещений 16,1 кв.м. (душевая, туалет, умывальник, подсобное помещение).

Однако предприниматель в расчет площади, подлежащей налогообложению ЕНВД, в налоговой декларации за 4 квартал 2004 года указал площадь зала обслуживания посетителей 16 кв.м., в 2005 году - 16,1 кв.м., в то время как следовало указать 34,1 кв.м.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход определен главой 26.3 Налогового кодекса РФ и Законом Магаданской области от 28.11.2002 N 293-ОЗ "О введении на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Закон Магаданской области от 28.11.2002 N 293-ОЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ физическим показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Арбитражный суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ исследовал и оценил имеющиеся в материалах дела доказательства и пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании залов площадью 34,1 кв.м. в закусочной "Бум Бум Рум", 145,8 кв.м. и 69,9 кв.м. в здании, расположенном по улице Гагарина, 12.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии деятельности в помещении площадью 145,8 кв.м. (бильярдный зал "Шико") со ссылкой на договоры совместного содержания помещений и недоказанность факта реализации алкогольной продукции судом кассационной инстанции отклоняются как направленные на переоценку установленных судом обстоятельств.

Учитывая изложенное основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 11.09.2006, постановление от 10.11.2006 по делу N А37-1869/2006-14 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.