Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 марта 2007 г. N Ф03-АЗ7/07-2/155 "Не принимаются во внимание доводы заявителя кассационной жалобы о том, что при переходе на специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД у Общества отсутствует обязанность по восстановлению сумм НДС, ранее предъявленных к вычету" (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от МИФНС России N 1 по Магаданской области: Кургузова Н.А., представитель по доверенности N ТА-05-27/5670 от 26.02.2007; Руденко Т.В., представитель по доверенности N ТА-05/30 от 09.01.2007, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т" на решение от 28.09.2006, постановление от 24.11.2006 по делу N А37-1977/06-3/1 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью - "Т" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании недействительным в части решения N ИС-12-13/78 от 26.05.2006.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2007 г. Полный текст постановления изготовлен 7 марта 2007 года.

Общество с ограниченной ответственностью "Т" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным в части решения N ИС-12-13/78 от 26.05.2006 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган).

Решением суда от 28.09.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.11.2006, в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с их необоснованностью.

Законность принятых судебных актов проверяется по жалобе общества, которое просит его отменить, сославшись на нарушение судом норм материального права, и принять новый судебный акт о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 509578 руб. и доначисления к уплате налога на прибыль в сумме 3227490 руб., а также пени за его несвоевременную уплату в сумме 417360,99 руб.

В частности, заявитель жалобы указывает на то, что налоговый орган необоснованно обязывает его уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС), полученный при реализации товаров в розницу, в связи с переводом общества на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). В то же время, налоговый орган обязывает общество уплатить налог на прибыль, что ведет к двойному налогообложению, что является незаконным.

Инспекция в отзыве на жалобу и ее представители в судебном заседании доводы жалобы отклоняют и просят принятые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей налогового органа, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Т" по вопросам правильности исчисления, удержания и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, о чем составлен акт проверки N 12Д95 от 28.04.2006, по результатам рассмотрения которого и возражений на него налоговым органом 26.05.2006 принято решение N ИС-12-13/78 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа:

по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций по ЕНВД - штраф в сумме 2162561 руб.;

по пункту 1 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета объекта налогообложения по налогу на имущество - 5000 руб.;

по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату следующих налогов:

ЕНВД - 176444 руб.;

налога на прибыль за 2003 год - 28772 руб., за 2004 год - 573288 руб.;

НДС - 43395 руб.;

по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 384975 руб.

Одновременно налогоплательщику предложено перечислить неполностью уплаченные налоги и пени за их несвоевременную уплату:

ЕНВД за 2003-2004 годы в сумме 882218 руб.; пени в сумме 276095 руб.;

налога на прибыль за 2003-2004 годы - 3560380 руб., пени - 543192 руб.;

НДС (как налоговый агент) - 397698 руб.;

НДС - 224791 руб., пени - 77770 руб.;

НДФЛ - 1924874 руб., пени - 362940,19 руб.

Общество не согласилось с данным решением в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 602060 руб., его доначисления к уплате в сумме 3560380 руб. и пени - 543192 руб. и обжаловало его в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд исходил из следующего.

Как установлено в ходе проверки налоговым органом, общество в проверяемый период осуществляло два вида деятельности: облагаемую ЕНВД и подпадающую под общую систему налогообложения, при этом в нарушение пункта 7 статьи 346.26 НК РФ раздельный учет указанных видов деятельности не вело. Кроме этого, в нарушение пункта 1 указанной нормы права, а также Закона Магаданской области от 28.11.2002 N 293-ОЗ "О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" общество с 01.01.2003 не перешло на уплату ЕНВД по розничной торговле и в течение 2003-2004 годов продолжало исчислять налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС, представляя в налоговый орган декларации по указанному налогу, отражая его в книге продаж и учитывая на счетах бухгалтерского учета 68.2 "расчеты с бюджетом по НДС", 62 "расчеты с покупателями и заказчиками", 90 "продажи". При этом, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определялась как сумма налога, включенная в цену реализуемого товара и фактически полученная от покупателей.

В связи с тем, что общество осуществляет деятельность, подпадающую под уплату ЕНВД, то у него отсутствует право на получение налоговых вычетов по НДС, уплаченному поставщикам товаров, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ указанный налог учитывается в стоимости таких товаров.

В случае принятия налогоплательщиком данных сумм налога к вычету или возмещению, соответствующие суммы налога подлежат восстановлению к уплате в бюджет (пункт 3 статьи 170 НК РФ).

В связи с изложенным, не принимаются во внимание доводы заявителя жалобы о том, что при переходе на специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД у общества отсутствует обязанность по восстановлению сумм НДС, ранее предъявленных к вычету, как противоречащий вышеуказанной норме права.

В ходе проверки налоговым органом произведен перерасчет НДС по розничной торговле в связи с переводом общества на уплату ЕНВД. Поскольку общество как участник Особой экономической зоны в Магаданской области освобождено от уплаты НДС в федеральный бюджет, то сумма исчисленного, но не уплаченного налога является экономической выгодой налогоплательщика, которая в соответствии со статьей 41, пунктом 1 статьи 247 НК РФ учитывается по деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, в составе внереализационных доходов и облагается налогом на прибыль.

Довод заявителя жалобы о том, что имеет место двойное налогообложение, так как общество как плательщик ЕНВД освобождено от уплаты налога на прибыль, является ошибочным, поскольку налог на прибыль инспекцией доначислен по виду деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, а не деятельности, облагаемой ЕНВД.

В связи с изложенным, арбитражный суд обоснованно признал правомерным доначисление налоговым органом обществу обжалуемым решением к уплате налог на прибыль в сумме 3227490 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 417360,99 руб. и привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 573578 руб., поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены принятых судебных актов и удовлетворения жалобы.

Поскольку жалоба общества оставлена без удовлетворения, то с последнего подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 1000 руб., по уплате которой была предоставлена отсрочка до рассмотрения кассационной жалобы по существу.

Руководствуясь статьями 286-289, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 28.09.2006, постановление апелляционной инстанции от 24.11.2006 Арбитражного суда Магаданской области по делу N А37-1977/06-3/1 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Т" в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб.

Арбитражному суду Магаданской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.