Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2022 г. по делу N 7У-1797/2022[77-1044/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Белкина С.В, защитника - адвоката Дьякова Н.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого Шамсулгудаева М.А. - адвоката Дьякова Н.А. на приговор городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 3 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 17 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление защитника Дьякова Н.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Белкина С.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 3 октября 2019 года

Шамсулгудаев М.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с. "адрес", несудимый, осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 6 месяцев;

- по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 6 месяцев;

на осуждённого возложены обязанности и ограничения по приговору;

срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня задержания Шамсулгудаева М.А, то есть с 3 октября 2018 года с зачетом периода содержания под стражей из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 17 августа 2021 года приговор изменен:

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора при назначении подсудимому Шамсулгудаеву М.А. наказания указание на отягчающие обстоятельства;

- смягчено назначенное Шамсулгудаеву М.А. наказание по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Шамсулгудаев признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере и в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта, совершенным 2 октября 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Дьяков Н.А. считает приговор незаконным, так как Шамсулгудаев М.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств по ксерокопиям процессуальных документов, источник происхождения которых не известен, без наличия вещественного доказательства, которое к моменту осуждения было уничтожено. Указывает, что заявленные им доводы судом апелляционной инстанции не рассмотрены, а рассмотрены только доводы адвоката Юсупова Х.И, апелляционное определение продублировало ранее отмененное. Не получили оценку в судебных решениях доводы защиты об отсутствии протокола изъятия у И. наркотических средств, об отсутствии экспертизы наркотического средства, о его признании вещественным доказательством, об отсутствии отпечатков пальцев осужденного на изъятом у И. веществе, о недопустимости результатов оперативно-разыскной деятельности в отношении Шамсулгудаева, проведенной без разрешения; о непричастности к сбыту и хранению наркотических средств, о заинтересованности понятых.

Также в апелляционном определении не нашли отражения доводы адвоката Юсупова о том, что показания свидетелей М. Ф.Р, К. З.А. и М. Ш.М. не могут быть положены в основу приговора, а показания Г. В.С. недостоверны; о необоснованной ссылке суда на показания свидетеля Г. Р.Г. Считает документы, составленные при проведении оперативно-разыскного мероприятия "Наблюдение", сфальсифицированными, поскольку номер постановлению о проведении ОРМ присвоен позже присвоения номера акту о его проведении.

Также не нашли отражения в апелляционном определении и доводы жалобы осужденного.

Результаты ОРМ "Наблюдение" недопустимы, поскольку не содержат сведений о принадлежности используемой техники для записи, для переноса на диск, источники их происхождения, порядок копирования. Мероприятие проведено незаконно, поскольку уголовное дело еще не было возбуждено в отношении Шамсулгудаева М.А, а сведений о подготавливаемом или совершаемом преступлении у сотрудников не имелось.

Анализируя регистрационные порядковые номера изготовленных документов, утверждает о фальсификации материалов ОРМ, о признаках преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285 и ч.4 ст.303 УК РФ.

Доводы защиты о непричастности к хранению наркотического средства не оценены. В исследованном судом деле в отношении Г. Р.Г. таких доказательств нет, обыск проведен оперуполномоченным Г. Ф.С, которому это не поручалось (т.1 л.д. 143-144), в ночное время, в отсутствие Шамсулгудаева. Ни ему, ни владельцу жилого помещения не обеспечена возможность участия в судебном заседании по проверке законности обыска.

Кроме того, владелец жилого помещения не устанавливался.

На упаковочной бирке имеется только 4 подписи, несмотря на то, что в обыске принимало участие 6 человек.

Оттиски печатей, проставленные при упаковке и представленные на исследование отличаются.

Не проверялись судами доводы о месте нахождения Шамсулгудаева в период совершения инкриминируемых деяний.

Считает, что понятой Г. В.С. заинтересован в исходе дела, является нештатным сотрудником полиции и наркозависимым лицом, поскольку случайность его участия в качестве незаинтересованного лица в разные дни в разных делах невозможна.

Такие же доводы приведены и в обоснование недопустимости показаний А. И.И, К. Н.М.

Указывает на нарушение права на защиту обвиняемого в ходе следствия, поскольку ему при задержании не разъяснялись права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, адвокат назначен без соответствующего ходатайства Шамсулгудаева.

Место нахождения задержанного 2 октября 2018 года Шамсулгудаева не установлено, протокол задержания составлен только 3 октября.

При предъявлении обвинения нарушено право обвиняемого на защиту, так как он не уведомлялся о дне предъявления обвинения, лишен возможности пригласить своего защитника, а первое обвинение не содержало данных о сбыте наркотического средства; ему не было предоставлено достаточного времени для подготовки к допросу; в заключении эксперта N N отсутствуют сведения о разъяснении эксперту прав и обязанностей и предупреждении об уголовной ответственности; обвиняемый и защитник не были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 11 декабря 2018 года не изложено существо обвинения, что препятствовало определению пределов обвинения; обвинительное заключение составлено с нарушениями требований ст.220 УПК РФ, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Защитник Дьяков Н.А. просит возвратить уголовное дело прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Азизов А.О. просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, приводя доводы в обоснование своей позиции.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Шамсулгудаева М.А. в совершении преступлений при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: его признательными показаниями, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей, протоколами следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, заключениями экспертов, результатами прослушивания телефонных переговоров и наблюдения, анализ и содержание которых надлежащим образом приведены в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Результаты оперативно-разыскных мероприятий обоснованно положены в основу приговора. Вопреки доводам жалобы у сотрудников полиции имелись все основания для их проведения, они надлежащим образом оформлены и отвечают требованиям закона.

Неправильная очередность регистрации рапорта о необходимости проведения ОРМ "Наблюдение", постановления о его проведении и акта наблюдения не свидетельствует о фальсификации документов или о получении разрешения на проведения ОРМ после его фактического проведения, а говорит лишь об ошибочной очередности регистрации документов.

Нарушений прав на защиту осужденного в ходе следствия не установлено. Об был обеспечен защитником по назначению, о возможности пригласить адвоката по соглашению осведомлен, однако не заявил об этом. Адвокат Таллаев Т.Г. участвовал на основании ордера. Оснований полагать, что адвокат ненадлежащим образом осуществлял защиту, не имеется.

Отсутствие в заключении эксперта данных о том, кем ему разъяснены права и ответственность, не влечет недопустимости заключения, поскольку эти сведения не имеют существенного значения и на выводы эксперта не влияют.

Копии из материалов дела в отношении И. М.С. направлены по запросу следователя З. А.А. (т.1 л.д. 86). Все используемые копии надлежащим образом заверены и сомнений в достоверности не вызывают.

Предъявление обвинения сразу после вручения уведомления не противоречит требованиям УПК, как и немедленный допрос в качестве обвиняемого. О своей неготовности давать показания и выражать позицию по предъявленному обвинению осужденный не заявлял.

Уничтожение марихуаны, которую сбыл Шамсулгудаев И. в рамках уголовного дела в отношении последнего, не влечет недоказанности вины Шамсулгудаева.

Факт изъятия марихуаны у И. установлен приговором и зафиксирован протоколом обследования (т.6 л.д. 215-218), содержание в изъятом веществе наркотического средства подтверждено экспертизой, уголовное дело в отношении последнего, содержащее оригиналы процессуальных документов исследовано судом апелляционной инстанции (т.7 л.д. 9). Таким образом, отсутствие в уголовном деле в отношении Шамсулгудаева документов, связанных с изъятием у Исмаилова марихуаны, которую ему сбыл Шамсулгудаев, восполнено судом апелляционной инстанции и надлежащим образом оценено.

Не соответствуют действительности и утверждения об оставлении без рассмотрения судом апелляционной инстанции доводов жалобы осужденного и адвоката Дьякова Н.А. Все доводы апелляционных жалобы описаны в определении и получили убедительную оценку в описательно-мотивировочной части, в резолютивной части указан результат рассмотрения жалоб всех участников.

Доводы о заинтересованности понятых и сотрудников полиции, о незаконности обыска в жилище также проверены судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонены со ссылкой на отсутствие данных о заинтересованности их в исходе дела.

Отсутствие данных о принадлежности используемой техники для записи в ходе проведения ОРМ, порядке копирования и происхождении диска для записи не влечет недопустимости полученных в результате их проведения доказательств, не является нарушением и не порочит достоверность доказательств.

Вопреки доводам жалобы основания для проведения ОРМ в отношении Шамсулгудаева М.А. у сотрудников полиции имелись, о чем указано в рапорте.

Отсутствие двух подписей из шести участников обыска на упаковочной бирке, а также отсутствие в протоколе при указании наименования печати букв "РФ", не порождают сомнений в надежности упаковки. При экспертном исследовании замечаний к упаковке не было, признаков вскрытия пакета посторонним лицом не имелось.

Суд сделал правильный вывод о юридической квалификации действий осужденного, что соответствует фактическим обстоятельствам преступлений.

Доводов, оставленных без внимания и оценки, не имеется. Апелляционное определение соответствует требованиям закона, производство по делу в судах обеих инстанций осуществлено при соблюдении принципа состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, проверив дело в полном объеме, коллегия установиласущественные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих изменение судебных решений.

Изменяя приговор, суд апелляционной инстанции верно указал о недопустимости усиления наказания в сравнении с первым приговором, который был отменен по основаниям, не связанным с ухудшением положения Шамсулгудаева.

При этом наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ смягчил до того же размера, который был назначен первым приговором.

Однако такое изменение нельзя признать справедливым.

Согласно приговору Дербентского городского суда РД от 14 марта 2019 года Шамсулгудаев был осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ за незаконные действия с наркотическим средством в размере 567, 5 грамма. За эти действия ему назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

При новом рассмотрении дела судом исключено из обвинения незаконное хранение и перевозка наркотического средства массой 340 грамм, изъятого в автомашине.

Однако смягчая наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, суд апелляционной инстанции этих обстоятельств не учел и привел наказание в соответствие с первым приговором, которым Шамсулгудаев осужден за больший объем наркотических средств.

В этой связи наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы за меньший размер наркотических средств не отвечает требованиям справедливости.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное (п. 28 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

В основу приговора в качестве доказательств судом положены признательные показания осужденного, данные им на предварительном следствии, в части сбыта наркотического средства Исмаилову, а также в части хранения наркотического средства по месту своего проживания (т.1 л.д. 54-59).

Кроме того, Шамсулгудаев последовательно признавал вину в хранении обнаруженного при нем наркотического средства.

Также суд не учел, что в предыдущем приговоре смягчающим обстоятельством признано отсутствие судимостей и это не оспаривалось стороной обвинения.

Однако перечисленные обстоятельства не учтены судом при назначении наказания, что повлекло его несправедливость.

При таких обстоятельствах коллегия полагает необходимым изменить судебные решения, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства полное признание Шамсулгудаевым вины в ходе предварительного следствия и частичное признание вины в судебном заседании, отсутствие судимостей, смягчив назначенное осужденному наказание.

С учетом совокупности смягчающих обстоятельств, коллегия применяет положения ст. 64 УК РФ.

Вместе с этим, судом неправильно указано на дату фактического задержания Шамсулгудаева М.А. Как следует из материалов дела, 2 октября 2018 года сотрудники полиции осуществили фактическое задержание осужденного, его досмотр и доставление в отдел полиции (т.1 л.д. 5), где с ним в течение оставшегося времени суток проводили проверочные мероприятия и из-под контроля сотрудников полиции он не выходил. То есть дата фактического задержания не соответствует протоколу задержания, составленному только 3 октября 2018 года. При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению в части указания дня фактического задержания, который подлежит зачету в срок лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 3 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 17 августа 2021 года изменить:

-признать обстоятельствами, смягчающими наказание, полное признание Шамсулгудаевым вины в ходе предварительного следствия и частичное признание вины в судебном заседании, отсутствие судимостей;

-смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ:

по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.2 ст. 228 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- зачесть в срок лишения свободы день задержания - 2 октября 2018 года из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

С.А. Леонтьев

Судьи

М.Н. БурухинаА.В. Железный