Кассационное определение Кассационного военного суда от 26 июля 2022 г. по делу N 8а-1198/2022[88а-1301/2022]

Кассационный военный суд в составе председательствующего Прыткова Р.В., судей Гусейнова Т.Г. и Лядова В.Л., при секретаре судебного заседания Орловой Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по кассационной жалобе представителя административных ответчиков - командира войсковой части N. и аттестационной комиссии указанной воинской части - Каменевой Вероники Алексеевны, а также представлению военного прокурора Восточного военного округа на апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 12 мая 2022 г., которым частично отменено решение Борзинского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 г. по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части N. "звание" Чумакова Александра Игоревича об оспаривании действий командира и аттестационной комиссии войсковой части N., связанных с порядком проведения аттестации и обеспечения денежным довольствием, а также увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Гусейнова Т.Г, изложившего обстоятельства административного дела, содержание судебных актов, принятых по делу, доводы кассационной жалобы и представления, заключение прокурора Анчутина А.В. об удовлетворении представления, Кассационный военный суд

установил:

решением Борзинского гарнизонного военного суда от 28 декабря 2021 г. Чумакову В.А. отказано в удовлетворении вышеуказанного административного искового заявления.

Апелляционным определением 2-го Восточного окружного военного суда от 12 мая 2022 г. решение гарнизонного военного суда отменено и принято новое решение, которым признаны незаконными:

- заключение аттестационной комиссии войсковой части N. от 17 августа 2021 г, приказы командира этой же воинской части от 21 августа 2021 г. N 165 о досрочном увольнении Чумакова А.И. с военной службы в запас в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и приказ от 23 августа 2021 г. N 153-К об исключении его из списков личного состава воинской части.

Суд обязал аттестационную комиссию и командира войсковой части N. отменить оспоренное заключение и приказы, восстановив административного истца на военной службе.

В поданной 2 июня 2022 г. кассационной жалобе представитель административных ответчиков Каменева В.А. просит апелляционное определение окружного военного суда отменить ввиду нарушения норм материального и процессуального права и оставить в силе решение гарнизонного военного суда.

В обоснование жалобы она, ссылаясь на нормы законодательства, регламентирующего порядок увольнения военнослужащих и обстоятельства дела, приводит доводы, суть которых сводится к тому, что аттестация в отношении Чумакова А.И. проведена без нарушений и с соблюдением необходимой процедуры.

В поданном 21 июля 2022 г. представлении военный прокурор Восточного военного округа полагает, что суд апелляционной инстанции неправильно установилобстоятельства по делу, в связи с чем просит апелляционное определение отменить ввиду нарушения норм процессуального права, а именно неправильной оценки показаний свидетелей и отражения этих доказательств в протоколе судебного заседании, и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения жалобы в кассационном порядке извещены своевременно и в надлежащей форме, препятствий для рассмотрения данного дела не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, Кассационный военный суд находит представление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 328 Кодекса административного судопроизводства (далее - КАС) Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных актов в кассационном порядке кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов, изложенных в обжалованном судебном акте, обстоятельствам административного дела, неправильное применение норм материального права, нарушение или неправильное применение норм процессуального права, если оно привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Такие основания по делу имеются, поскольку судом апелляционной инстанции при рассмотрении административного дела нарушены нормы процессуального права, что выразилось в следующем.

В соответствии с частями 2-3 ст. 329 КАС Российской Федерации при рассмотрении административного дела в кассационном порядке суд проверяет правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, в пределах доводов кассационной жалобы, представления. Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что "звание" Чумаков А.И. (ДД.ММ.ГГГГ.) проходил военную службу в войсковой части N. по контракту, заключенному сроком на 5 лет до 19 января 2022 г. При этом он неоднократно нарушал воинскую дисциплину, имел взыскания и привлекался к административной ответственности.

Вступившим в законную силу постановлением судьи Борзинского гарнизонного военного суда от 13 июля 2021 г, Чумаков А.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (управление транспортом водителем, не имеющим права управления) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

В связи с этим командованием принято решение о проведении в отношении него аттестационной комиссии.

Решением аттестационной комиссии от 17 августа 2021 г. Чумаков А.И. признан не соответствующим занимаемой должности и подлежащим увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Согласившись с данным выводом аттестационной комиссии, командир войсковой части N. приказом от 21 августа 2021 г. досрочно уволил Чумакова А.И. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее ФЗ - "О воинской обязанности и военной службе"), а приказом от 23 августа 2021 г. N 153-К исключил из списков личного состава воинской части и, соответственно, ему не были установлены выплаты стимулирующего характера.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя административный иск, окружной военный суд исходил из того обстоятельства, что административный истец не присутствовал лично на заседании аттестационной комиссии, которая проведена в другом месте и в другое время в отличном от указанного в уведомлении врученном Чумакову А.И.

Признавая данное обстоятельство нарушением прав административного истца, суд апелляционной инстанции посчитал незаконными заключение аттестационной комиссии войсковой части N. от 17 августа 2021 г. и оспоренные приказы об увольнении и исключении из списков личного состава воинской части и обязал административных ответчиков восстановить Чумакова А.И. на военной службе и выплатить все причитающиеся ему денежные суммы.

Однако данные выводы суда апелляционной инстанции являются преждевременными, данными без надлежащей оценки имеющихся по делу доказательств.

Частью 3 ст. 32 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" установлено, что условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность военнослужащего добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 этого же Федерального закона, военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы (в порядке аттестации либо в порядке реализации дисциплинарного взыскания).

В соответствии с п. 2.2 ст. 51 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий может быть уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 настоящей статьи, только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. Если военнослужащий, в частности, подвергнут судом административному наказанию, он может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию.

Согласно п. 1 и подп. "е" п. 2 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, проводится аттестация. Одной из задач аттестации военнослужащих является оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

Удовлетворяя требования истца в части признания незаконным оспариваемого заключения аттестационной комиссии в связи с нарушением порядка проведения аттестации, суд апелляционной инстанции сослался на зафиксированные в протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 24 декабря 2021 г. показания свидетеля - "данные изъяты" войсковой части N. ФИО 1... о том, что аттестационная комиссия в отношении Чумакова А.И. проводилась в его кабинете, в котором члены комиссии собрались в 10 часов 30 минут, при этом Чумаков А.И. не прибыл.

Между тем факт проведения заседания аттестационной комиссии в 306 классе подтверждается показаниями допрошенных в суде первой инстанции свидетелей - членов аттестационной комиссии ФИО 2. и ФИО 3. которым суд апелляционной инстанции оценку не дал.

Кроме того, как обоснованно указано в представлении военного прокурора, из аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции от 24 декабря 2021 г. следует, что свидетель ФИО 1. показания, положенные в основу апелляционного определения, в части времени и места проведения аттестационной комиссии не давал. Напротив показал, что аттестационная комиссия проводилась в 11 часов в 306 классе учебного корпуса войсковой части N. при этом члены аттестационной комиссии собрались в 10 часов 30 минут.

В соответствии с абз. 3 п. 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. N 5 "О применении судами норм Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции исследует и оценивает содержащиеся в протоколе судебного заседания и приложенных к нему документах сведения, иные представленные (истребованные) доказательства в целях проверки соблюдения судом первой инстанции процессуальных норм о ведении аудиопротоколирования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции при наличии взаимоисключающих показаний свидетелей должен был сравнить аудиопротокол судебного заседания с письменным протоколом, исследовать и оценить содержащиеся в письменном протоколе судебного заседания показания свидетелей, однако этого судом в нарушение ст. 307 КАС Российской Федерации, сделано не было.

В соответствии п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при проверке решения, действий суд, в частности, выясняет, была ли в установленных законом случаях обеспечена возможность реализации прав и законных интересов гражданина или организации при принятии оспариваемого решения, совершении действий, в том числе проверяет, было ли обеспечено право лица на ознакомление с доказательствами, право давать пояснения (возражения) по существу выявленных нарушений; исполнена ли наделенными публичными полномочиями органом или лицом обязанность изложить в принятом решении основания для применения соответствующих мер в отношении гражданина, организации.

Если конкретные нарушения, связанные с несоблюдением порядка принятия решения, невыполнением требований к форме и содержанию решения, определены законом как существенные (грубые), сам факт наличия этих нарушений является достаточным для вывода о его незаконности.

В случае установления факта несоблюдения установленного порядка совершения оспариваемого действия, в данном случае факта проведения заседания аттестационной комиссии в отсутствие административного истца, суд апелляционной инстанции должен был надлежащим образом мотивировать, что допущенное нарушение является существенным для административного истца и влияет на исход дела.

Само по себе формальное нарушение порядка проведения аттестации, не может служить основанием для признания оспоренных решений, действий незаконными, при наличии противоречивых доказательств по делу.

Ввиду изложенного вывод окружного военного суда о незаконности заключения аттестационной комиссии войсковой части N. от 17 августа 2021 г. и оспоренных приказов об увольнении и исключении из списков личного состава воинской части является преждевременным, а доводы кассационной жалобы и представления небезосновательными.

Без исследования и оценки доказательств, имеющихся в материалах дела, иных доводов, обосновывающих позицию административных ответчиков, принятие судом кассационной инстанции нового решения по данному административному делу не представляется возможным.

Поскольку нарушение норм процессуального права, повлекли принятие незаконного судебного акта, апелляционное определение окружного военного суда подлежит отмене на основании п. 2, ч. 1 ст. 329 КАС Российской Федерации, а дело направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого надлежит учесть изложенное выше и разрешить административное дело в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст. 177, 327, п. 2 ч. 1 ст. 329 и 330 КАС Российской Федерации, Кассационный военный суд

определил:

апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 12 мая 2022 г. по административному исковому заявлению Чумакова Александра Игоревича отменить в связи с неправильным применением норм процессуального права, направив данное административное дело на новое рассмотрение во 2-й Восточный окружной военный суд.

Кассационное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке главы 35 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации путём подачи кассационной жалобы непосредственно в Судебную коллегию по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации.

Мотивированное кассационное определение изготовлено 27 июля 2022 г.

Председательствующий Р.В. Прыткова

Судьи Т.Г. Гусейнов

В.Л. Лядова