Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2022 г. по делу N 7У-14065/2021[77-446/2022-(77-5491/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Омарова О.М. и Бородинова В.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами адвоката Журавлева В.Ю. в защиту интересов осужденного Власова А.Э. и адвоката Стариковой И.П. в защиту интересов осужденного Серенко К.О. на приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 18.02.2021 и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25.05.2021.

Приговором Кировского районного суда г. Волгограда от 18.02.2021

ФИО1, "данные изъяты", ранее не судимый, осужден по:

- п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет;

- ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год;

- ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Власову А.Э. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, "данные изъяты", ранее не судимый, осужден по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мерах пресечения в отношении осужденных, об исчислении сроков отбывания наказаний, о зачете в сроки отбывания наказаний времени содержания осужденных под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25.05.2021 приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 18.02.2021 в отношении осужденных Власова А.Э. и Серенко К.О. оставлен без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Бородинова В.В, выступления осужденного Власова А.Э. и его адвоката Журавлева В.Ю, осужденного Серенко К.О. и его адвоката Стариковой И.П, а также защитника наряду с адвокатом - Серенко С.И. посредством видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Сыровицкой М.Д, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Власов А.Э. и Серенко К.О. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Власов А.Э. также признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере (два преступления).

Преступления совершены осужденными во временной период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Журавлев В.Ю. в защиту интересов осужденного Власова А.Э. выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что 17.05.2019 при задержании Власов А.Э. добровольно сообщил сотрудникам полиции, что имеет при себе в сумке наркотические средства, выдал их добровольно, сообщил, что у него дома имеются наркотические средства, которые он хочет выдать. После чего Власов А.Э. совместно с сотрудниками полиции и понятыми проследовал по месту своего жительства. При этом сотрудники полиции не располагали достоверными сведениями о хранении Власовым А.Э. наркотических средств до того, как он им сообщил, и у него была реальная возможность распорядиться ими иным способом. Следовательно, по мнению защитника, действия Власова А.Э. должны быть расценены как добровольная выдача наркотических средств. Утверждает, что Власов А.Э. активно сотрудничал со следствием, указывал схемы и места приобретения наркотических средств, чем активно способствовал раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Считает, что вывод суда об отсутствии данных, свидетельствующих о том, что Власов А.Э. активно способствовал раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, противоречит материалам дела, в частности, явке с повинной, признанной судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Отмечает, что Власов А.Э. ранее не судим.

Ссылается на п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которому в силу примечания 1 к ст.228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение предусмотренного ст.228 УК РФ преступления возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Полагает, что ст.75 УК РФ не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Указывает, что согласно п.13 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Просит учесть, что Власов А.Э. являлся потребителем наркотических средств, а не распространителем. Факт передачи вещества от Власова А.Э. к Серенко К.О. по просьбе последнего имел место, но был неверно квалифицирован следователем. Отмечает, что Власов А.Э. и Серенко К.О. совместно употребляли наркотические средства.

Утверждает, что обсуждений относительно передачи вещества третьим лицам, между Власовым А.Э. и Серенко К.О. не было. Обращает внимание, что в судебном заседании не были исследованы вещественные доказательства: принадлежащий "Покупателю" планшетный компьютер "IRBIS", принадлежащий Власову А.Э. сотовый телефон "LG-КЗ", принадлежащий Власову А.Э. сотовый телефон "SAMSUNG А8+", принадлежащий Серенко К.О. сотовый телефон "IPhone 5S", компакт-диск, содержащий видеофайл с фиксацией хода проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 24.04.2019, компакт-диск, содержащий транзакции по лицевым счетам VISA QIWI Wallet, банковские карты Сбербанк, изъятые 17.05.2019 в ходе личного досмотра Власова А.Э. Указывает, что согласно протоколу осмотра планшетного компьютера "IRBIS" от 24.04.2019, указано, что проводился осмотр телефона. По окончании осмотра мобильный телефон возвращен лицу, сведения о котором сохранены в тайне. Полагает, что указанные обстоятельства делают данный протокол недопустимым доказательством. Отмечает, что свидетель ФИО10 в судебном заседании пояснил, что 24.04.2019 участвовал в качестве понятого в осмотре белого планшетного компьютера, но права ему не разъяснялись. Свидетель ФИО11 также пояснил, что принимая участие в оперативно-розыскном мероприятии, не слышал, чтобы ему разъяснялись права. Свидетель ФИО12 пояснил, что во время проведения обыска дома у Власова А.Э. ему предоставлялся адвокат, что не соответствует действительности. Считает, что со стороны сотрудников полиции была провокация, поскольку свидетель ФИО13 пояснил, что "покупатель" первый написал сообщение. Ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО14, отбывающего наказание в СИЗО N 1 г..Волгограда, в связи с чем его показания не могут быть положены в основу приговора.

Полагает, что протокол осмотра места происшествия от 24.04.2019, протокол выемки от 26.04.2019, заключению эксперта N 713-н от 17.05.2019, протокол осмотра предметов от 02.07.2019 являются недопустимыми доказательствами. Полагает необходимым признать недопустимым доказательством протокол осмотра предметов от 03.07.2019, а именно принадлежащего Власову А.Э. сотового телефона "LG-КЗ". По тем же основаниям просит признать недопустимым доказательством и исключить из числа доказательств протоколы осмотра предметов от 03.07.2019, 04.07.2019 - принадлежащего Серенко К.О. сотового телефона "IPhone 5S", принадлежащего Власову А.Э. сотового телефона "SAMSUNG А8+". Полагает, что при производстве указанных действий нарушена ч.8 ст.166 УПК РФ. Считает, что в действиях Серенко К.О. и Власова А.Э. отсутствует признак, предусмотренный п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ - с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Отмечает, что смягчающими наказание Власова А.Э. обстоятельствами являются активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, инвалидность его матери. Считает, что к Власову А.Э. должны быть применены положения ч.1 ст.62 УК РФ, а также ст.64 УК РФ. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия Власова А.Э. с п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, уголовное преследование в отношении Власова А.Э. по ч.1 ст.228 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ прекратить по основаниям, предусмотренным ч.2 ст.75 УК РФ и ч.2 ст.28 УПК РФ в связи с деятельным раскаянием, освободить Власова А.Э. от уголовной ответственности.

В кассационной жалобе адвокат Старикова И.П. в защиту интересов осужденного Серенко К.О. выражает несогласие с состоявшимися в отношении ее подзащитного судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Приводит доводы о недопустимости ряда доказательств, положенных в основу обвинительного приговора. Указывает, что согласно акту личного досмотра от 24.04.2019 при досмотре "Покупателя" обнаружен планшетный компьютер. В том же акте указано, что во время досмотра ничего не изъято, при этом указано, что "покупатель" получил планшетный компьютер "IRBIS". В этой связи полагает, что планшетный компьютер не мог быть выдан, поскольку не был изъят при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Обращает внимание на имеющиеся в деле несоответствия, в частности на заявление "Покупателя" от 24.04.2019 о даче добровольного согласия на осмотр принадлежащего ему планшетного компьютера марки "IRBIS" и составленный оперуполномоченным ФИО17 с участием понятых протокол осмотра планшетного компьютера от 24.04.2019, в котором указано о возвращении "Покупателю" по окончании осмотра мобильного телефона. Ссылается на исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также на определение Конституционного Суда РФ от 19.12.2017 N 2801-0/2017, в соответствии с которым результаты оперативно-розыскной деятельности могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. В этой связи полагает, что осмотр вещественных доказательств, являющийся следственным действием, проведен оперуполномоченным в нарушение закона. Считает, что принятие решения о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественного доказательства планшетного компьютера не основано на законе, поскольку планшетный компьютер не осмотрен следователем, в протоколе осмотра указано о возвращении "Покупателю" мобильного телефона.

Утверждает, что в протоколе осмотра места происшествия не перечислены все участвующие лица, в связи с чем он является недопустимым доказательством. Обращает внимание, что в ходе осмотра места происшествия обнаружено и изъято вещество белого цвета, а на исследование и экспертизу представлено вещество желтовато-белого цвета. Указывает, что следователем ФИО16 произведена выемка у оперуполномоченного ФИО17 полимерного пакета с веществом, изъятым в ходе осмотра места происшествия, вместе с тем материалы дела не содержат сведений о передаче оперуполномоченному ФИО17 справки об исследовании и объектов исследования. Полагает, что оперуполномоченным ФИО17 в нарушение закона в одно и то же время проведено два мероприятия "наблюдение" и личный досмотр Серенко К.О. Обращает внимание на отсутствие сведений в акте личного досмотра о марке и модели примененного технического средства - фотокамеры мобильного телефона. Утверждает, что явки явка с повинной Серенко К.О. является недопустимым доказательством, поскольку в ней отсутствуют сведения о разъяснении Серенко К.О. положений ст.51 Конституции РФ и права на адвоката. По мнению автора жалобы, были нарушены права Серенко К.О. в связи с отсутствием защитника при даче последним объяснений и его задержании. Полагает, что компакт-диск CD-R, содержащий видеофайл с фиксацией хода проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", протокол его осмотра являются недопустимыми доказательствами, поскольку в акте о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия отсутствуют данные о производстве видеозаписи на диск CD-R, примененные при этом технические средства, диск к акту не приложен. Указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения норм УПК РФ, выразившиеся в необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства Серенко К.О. об исследовании вещественного доказательства - планшетного компьютера в связи с его возвращением "Покупателю".

Ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о рассекречивании "Покупателя" и вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО14, отбывающего наказание в СИЗО N 1 г..Волгограда. Указывает, что приобретая у Власова А.Э. наркотическое средство, Серенко К.О. действовал в интересах "Покупателя", и за его деньги приобрел наркотик, фактически совершив пособничество в приобретении наркотического средства. Утверждает, что обвинение Серенко К.О. основано на доказательствах, полученных в нарушение требований УПК РФ и являющихся недопустимыми, в связи с чем вынесенный на их основе приговор является незаконным и необоснованным. Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Кировский районный суд г..Волгограда.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Журавлева В.Ю. в защиту интересов осужденного Власова А.Э. и адвоката Стариковой И.П. в защиту интересов осужденного Серенко К.О. заместитель Волгоградского транспортного прокурора Горелов В.И. обосновывает законность состоявшихся в отношении осужденных судебных решений, просит кассационные жалобы адвокатов оставить без удовлетворения.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Судом дана оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимых. При этом в приговоре изложены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности подсудимого и приведены мотивы, по которым отвергнуты те или иные доказательства.

Виновность осужденных Власова А.Э. и Серенко К.О. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно: показаниями Серенко. К.О, данными им на стадии предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемого и оглашенными в соответствии с п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ; показаниями свидетелей ФИО17, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО10, показаниями свидетеля, данные о личности которого в ходе следствия были засекречены и которому был присвоен псевдоним "Покупатель"; рапортом оперуполномоченного ИКОН ЛоП в речпорту г. Волгограда Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте ФИО17 от 24.04.2019; актом личного досмотра лица, выступающего в качестве покупателя, перед проведением оперативно-розыскных мероприятий от 24.04.2019; актом добровольной выдачи от 24.04.2019; актом личного досмотра "покупателя" от 24.04.2019; протоколом осмотра предметов от 24.04.2019; протоколом осмотра места происшествия от 24.04.2019; справкой эксперта N 4319-н от 24.04.2019; заключением эксперта N 713-н от 17.05.2019; рапортом оперуполномоченного НКОН ЛоП в речпорту г. Волгограда Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте ФИО17 от 11.05.2019; актом о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от 17.05.2019; актом личного досмотра Серенко К.О. от 17.05.2019, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку повод для оговора осужденных у них судом не установлен, они подробны, в целом согласуются как между собой, так и с письменными материалами дела.

Выводы суда о совершении Власовым А.Э. незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере (два преступления), основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах. Причастность к данным преступлениям и виновность Власова А.Э. в их совершении не оспариваются.

Сведений о том, что Власов А.Э. деятельно раскаялся в совершении преступления, в материалах уголовного дела не имеется, в связи с чем основания для прекращения уголовного дела и освобождения Власова А.Э. от уголовной ответственности на основании ст.75 УК РФ в связи с деятельным раскаянием, как указывает в жалобе адвокат Журавлев В.Ю, не имеется.

Утверждение автора жалобы - адвоката Журавлева В.Ю. о том, что при задержании Власов А.Э. добровольно сообщил, что имеет при себе в сумке наркотическое средство, а также дал согласие на осмотр жилища и сообщил, что в его домовладении находится наркотическое средство, тем самым, фактически добровольно выдал наркотическое средство, в связи с чем он подлежит освобождению от уголовной ответственности в соответствии с Примечанием к ст.228 УК РФ, являются несостоятельными.

По смыслу закона, не может признаваться добровольной выдачей наркотических средств их изъятие при производстве следственных и оперативных действий по их обнаружению и изъятию.

Согласно материалам уголовного дела, сотрудники полиции располагали данными о причастности Власова А.Э. к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", по результатам которого проведен личный досмотр Власова А.Э. как лица, причастность которого к сбыту наркотического средства в ходе оперативно-розыскного мероприятия подтвердилась, а также проведен осмотр домовладения, в котором он проживал, в ходе которых и было обнаружено и изъято наркотическое средство. При таких обстоятельствах Власов А.Э. освобождению от уголовной ответственности не подлежит.

Доводы адвоката Журавлева В.Ю. о наличии оснований для квалификации действий Власова А.Э. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку согласно разъяснениям, содержащимся в п.13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", диспозиция ч.1 ст.228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, поэтому их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Составленные в ходе проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий документы соответствуют требованиям закона и проведены уполномоченными на то лицами.

Доводы автора жалобы - адвоката Стариковой И.П. о признании недопустимым доказательством протокола осмотра планшетного компьютера "IRBIS" от 24.04.2019, мотивированные тем, что в нем указано, что проводился осмотр телефона и по окончании осмотра мобильный телефон возвращен лицу, сведения о котором сохранены в тайне, не могут быть приняты во внимание, поскольку изъятый 24.04.2019 в ходе личного досмотра и досмотра вещей "Покупателя" оперуполномоченным ФИО23 планшетный компьютер "IRBIS" был осмотрен уполномоченным лицом с согласия "Покупателя" и в присутствии понятых, с применением технических средств, признан вещественным доказательством и возвращен собственнику, оснований для признания этих доказательств недопустимыми не имеется.

Нахождение на месте происшествия иных лиц из числа сотрудников правоохранительных органов, не принимавших участие в производстве осмотра места происшествия, не влечет признание протокола осмотра и изъятых в ходе данного следственного действия объектов недопустимыми доказательствами.

Утверждение адвоката Стариковой И.П. о признании недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскных мероприятий судебными инстанциями проверены и отвергнуты с приведением в судебных актах мотивов принятых решений, с которым соглашается и судебная коллегия.

Задержание Серенко К.О, вопреки утверждению кассационной жалобы об обратном, проведено на законных основаниях, ему разъяснялись его права, давления на Серенко К.О. со стороны сотрудников полиции при задержании, получении объяснения, проведении личного досмотра не оказывалось. Протокол его личного досмотра составлен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доводы жалобы адвоката Стариковой И.П. о проведении в одно и то же время оперативно-розыскного мероприятия - "наблюдение" и личного досмотра Серенко К.О. не находят своего подтверждения в материалах уголовного дела.

Отсутствие сведений в акте личного досмотра о марке и модели примененного технического средства - фотокамеры мобильного телефона не влечет признания данного документа недопустимым доказательством.

Каких-либо нарушений при производстве выемки следователем ФИО16 у оперуполномоченного ФИО17 полимерного пакета с веществом, изъятым в ходе осмотра места происшествия, не допущено, нахождение у оперуполномоченного ФИО17 справки об исследовании и объектов исследования после поступления их из ЭКЦ, обусловлено поручением ему руководителем Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте проведения процессуальной проверки сообщения о преступлении.

Утверждения защитника о том, что обнаруженное и изъятое в ходе осмотра места происшествия вещество, а также вещество, представленное на исследование и экспертизу, являются разными веществами, основаны на предположениях и опровергаются доказательствами по делу. Кроме того, данные утверждения основаны лишь на субъективном восприятии цвета наркотического средства, при этом ни осуждённые, ни их защитники не оспаривают целостность его упаковки, наличие на ней соответствующих печатей и подписей.

Вопреки доводам защитника, в основу приговора как доказательство не была положена явка с повинной Серенко К.О, в связи с чем доводы защитника о признании данной явки недопустимым доказательством, являются несостоятельными.

Доводы адвоката Стариковой И.П. о признании недопустимым доказательством признанного вещественным доказательством компакт-диска CD-R, содержащего видеофайл с фиксацией хода проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", не могут быть приняты во внимание, поскольку указанный компакт-диск рассекречен по постановлению врио начальника Волгоградского ЛУ МВД России на транспорте от 26.04.2019 в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", осмотрен следователем с описанием его индивидуальных признаков и особенностей, а также событий, установленных в ходе осмотра, с указанием в протоколе примененных технических средств, надлежащим образом упакован и опечатан.

Утверждение адвоката Стариковой И.П. о том, что в судебном заседании не исследовалось вещественное доказательство: принадлежащий "Покупателю" планшетный компьютер "IRBIS", является несостоятельным, поскольку обнаруженные и изъятые в ходе процессуальных и следственных действий предметы, в том числе и планшетный компьютер "IRBIS", осмотрены в ходе предварительного следствия, о чем составлены соответствующие протоколы, на основании постановлений следователя осмотренные предметы признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, протоколы осмотров и вещественные доказательства исследованы в ходе судебного следствия.

Изъятый в ходе личного досмотра и досмотра вещей "Покупателя" оперуполномоченным ФИО17 планшетный компьютер "IRBIS" с установленной в нем сим-картой осмотрен уполномоченным лицом с согласия "покупателя" и в присутствии понятых, с применением технических средств, признан вещественным доказательством и возвращен собственнику. Каких-либо нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми, не допущено.

Доводы авторов жалоб о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове в судебное заседание свидетеля "Покупателя", отбывающего наказание в СИЗО N 1 г. Волгограда, в связи с чем его показания не могут быть положены в основу приговора, не могут быть приняты во внимание, поскольку заявлены в целях раскрытия подлинных сведений о свидетеле "Покупателе", допрос которого в целях обеспечения безопасности данного свидетеля произведен судом в условиях, исключающих визуальное наблюдение его другими участниками судебного разбирательства, подлинные сведения о личности свидетеля судом установлены, сторона защиты имела реальную возможность задать свидетелю интересующие вопросы и не была в этом ограничена.

Доводы адвоката Стариковой И.П. о пособничестве Серенко К.О. в приобретении наркотических средств для своего знакомого ФИО14 опровергаются показаниями свидетеля "Покупателя", данные о личности которого в ходе следствия засекречены, который как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного следствия показал, что приобретал наркотические средства у своего знакомого Серенко К.О, который на протяжении нескольких лет занимается сбытом наркотических средств через собственный электронный магазин в сети "Интернет", в программе быстрого обмена сообщениями "Телеграмм".

Дав правильную юридическую оценку содеянного, суд обоснованно квалифицировал действия осужденных Серенко К.О. и Власова А.Э. по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Квалифицирующий признак совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в ходе судебного разбирательства нашёл своё подтверждение, поскольку именно таким способом осуждённые совершили незаконный сбыт наркотических средств и получили денежные средства, выполнив объективную сторону данного состава преступления.

Как правильно установлено судебными инстанциями, и с этим соглашается судебная коллегия, между Серенко К.О. и Власовым А.Э. существовало распределение ролей, каждый из участников группы выполнял конкретные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств и их умысел был направлен на достижение общего результата.

При таких обстоятельствах оснований сомневаться в квалификации действий осужденных по признаку совершения преступления в составе группа лиц по предварительному сговору у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, Власов А.Э. и Серенко К.О. совершали самостоятельно, без уговоров, обещаний и иных способов подстрекательства со стороны третьих лиц. Умысел на сбыт наркотических средств у Серенко К.О. и Власова А.Э. сформировался вне зависимости от действий лица, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", чьи действия были направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в частности, с их незаконным сбытом, а также вне зависимости от деятельности сотрудников оперативных служб, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия осужденных, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб о недопустимости доказательств со ссылкой на то, что они получены в результате провокационных действий со стороны сотрудников оперативных служб и "покупателя", безосновательны.

Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий выполнял требования ст.ст.15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. В протоколе судебного заседания отражены ходатайства, как стороны обвинения, так и стороны защиты. Все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств, которые могли бы повлиять на правильность сделанных судом выводов о виновности осужденных, не имеется. При этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением прав осужденных на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку изложенным в апелляционных жалобах стороны защиты доводам, признал их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ, определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему уголовному делу.

По смыслу закона, преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление являются продолжаемыми. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Как видно из приговора, 17.05.2019 Власов А.Э. был задержан сотрудниками полиции и в ходе проведенного личного досмотра во внутреннем боковом кармане сумки, обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, массой 3, 03 грамма, в значительном размере. 18.05.2019 в ходе осмотра места происшествия, в гараже, находящемся на территории домовладения, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Бородинская д. 37 было обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь, содержащая производное N-метилэфедрона, массой 0, 433 г. и 0, 429 г соответственно, суммарной массой 0, 862 грамма, в значительном размере, незаконно хранимое Власовым А.Э. в целях личного потребления, без цели сбыта.

По мнению судебной коллегии, действия осужденного, выразившиеся в незаконном хранении наркотических средств, неверно квалифицированы судом по ч.1 ст.228 УК РФ как два самостоятельных преступления, при том, что их хранение охватывалось единым умыслом, и действия Власова А.Э. являлись единым преступлением.

Таким образом, суд первой инстанции, неверно квалифицировав действия Власова А.Э. в данной части, допустил повлиявшее на исход дела существенное нарушение уголовного закона, что оставлено без внимания судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Власова А.Э. по незаконному хранению без цели сбыта наркотического средства, совершенного в значительном размере, излишне квалифицированы как два преступления, предусмотренные ч.1 ст.228 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, и подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания осужденным судом учтены требования ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, тяжесть содеянного, данные о личностях виновных и все обстоятельствам дела.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Власова А.Э, судом учтены явка с повинной, состояние здоровья и наличие инвалидности у его матери, а также данные о личности Власова А.Э, согласно которым по месту жительства характеризуется положительно, на учёте у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, ранее не судим.

Обстоятельств, отягчающих наказание Власова А.Э, судом не установлено.

Активное способствование Власова А.Э. раскрытию преступления, и пресечение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, о чем говорится адвокатом Журавлевым В.Ю. в кассационной жалобе, материалами дела не подтверждено.

При назначении Серенко К.О. наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание учтены явка с повинной, состояние его здоровья и здоровья его матери, а также данные о личности Серенко К.О, который по месту регистрации и проживания характеризуется положительно, по месту работы - положительно, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, не судим.

Обстоятельств, отягчающих наказание Серенко К.О, судом не установлено.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, подлежащих безусловному учету при назначении наказания, но неустановленных судом или неучтенных им в полной мере, судебной коллегией не усматривается.

Вопреки доводам, изложенным в жалобе адвоката Журавлева В.Ю, при назначении наказания Власову А.Э. судом первой инстанции учтены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Вывод суда о возможности исправления осужденных в условиях реального отбывания наказания, невозможности применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, а также невозможности изменения категории преступления по правилам ч.6 ст.15 УК РФ, судом в приговоре мотивирован, с ним соглашается судебная коллегия.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанций, повлияли на исход дела, судебная коллегия считает необходимым приговор, апелляционное определение в отношении Власова А.Э. в части квалификации его действий по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.228 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, изменить, смягчить назначенное Власову А.Э. наказание.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено, в связи с чем, доводы кассационных жалоб адвокатов надлежит оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 18.02.2021 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25.05.2021 в отношении ФИО2 оставить без изменения, в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия Власова А.Э. с ч.1 ст. 228 УК РФ и ч.1 ст. 228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой считать Власова А.Э. осужденным к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Власову А.Э. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Журавлева В.Ю. в защиту интересов осужденного Власова А.Э. и адвоката Стариковой И.П. в защиту интересов осужденного Серенко К.О. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи